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ANAC E SISTEMA EUROPEO DEI CONTRATTI PUBBLICI

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IN SINTESI

autore: Cristiana Benetazzo

editore: Giappichelli

anno di pubblicazione: marzo 2020

pagine: 320

40,00 38,00

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INDICE
INTRODUZIONE
1. Aspetti introduttivi: l’impatto sociale della corruzione in Italia e la “responsabilità” del diritto amministrativo 1
2. Gli strumenti “messi in campo” dal legislatore a partire dagli anni ’70 per
arginare il fenomeno corruttivo e l’istituzione dell’Autorità Anticorruzione 6
3. La nuova ANAC: dal d.l. n. 90/2014 al nuovo Codice dei contratti
pubblici. Il decreto “Sblocca Cantieri” e le incertezze legate all’attuale
contesto normativo. Le prospettive di indagine: necessità di un inquadramento sistematico dei nuovi poteri di vigilanza, regolazione e “precontenzioso”, alla luce delle innovative dinamiche di negoziazione tra
pubbliche amministrazioni e imprese che riducono la distanza tra le
parti in vista di una maggiore efficienza e qualità degli appalti pubblici
in ambito europeo 9
4. (Segue) L’istituzione dell’ANAC nel contesto europeo delle Autorità indipendenti. Dalla originaria “sopravvalutazione” alla attuale consapevolezza dei limiti del modello di Autorità regolazione. Il parziale ridimensionamento del dibattito sulla legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti in ragione del consolidamento del modello nel contesto evolutivo dello Stato costituzionale e il suo particolare legame con un più vasto
fenomeno di transizione del diritto pubblico segnato dal declino del principio di rappresentanza 16
5. Gli elementi strutturali e funzionali comuni alle diverse Authorities: il
“tratto fisionomico essenziale” rappresentato dalla sottrazione delle
stesse all’indirizzo politico governativo; l’attribuzione di funzioni esecutive, “paragiurisdizionali” e normative come “sintomo” dell’inadeguatezza dei consueti strumenti di partecipazione fondati sulla rappresentanza politica 22
6. (Segue) L’estensione dell’indagine alla regolazione indipendente nell’equilibrio dei poteri e il ruolo dell’ANAC nel nuovo contesto giuridico europeo che privilegia elasticità e flessibilità rispetto a meccanismi rigidi ed
asettici di selezione dei concorrenti tuttora prevalenti in ambito interno;
le garanzie di partecipazione dei cittadini e delle imprese ai procedimenti
di formazione degli atti di regolazione 28
CAPITOLO PRIMO
L’ANAC NEL CONTESTO EUROPEO
DELLE AUTORITÀ INDIPENDENTI
1. Premessa: i nuovi poteri dell’ANAC in materia di contratti pubblici nel
sistema complessivo delle Autorità indipendenti 34
2. L’originaria esperienza americana delle Independent Regulatory Commissions e la diffusione del fenomeno delle Independent agencies in quasi tutti i campi, economici e sociali, dell’attività amministrativa. Le
peculiarità del modello: il cumulo di poteri di autorizzazione; di rulemaking e di adjudication-quasi judicial; la delega di poteri sostanzialmente normativi esercitati senza il limite di stretti vincoli legislativi
preesistenti, ma sulla base di parametri di equilibrio; l’esperienza tecnica e l’indipendenza dal Governo e dai gruppi economici come tratti
distintivi principali 36
3. L’influenza del modello statunitense nello sviluppo delle Autorità indipendenti in Europa: la creazione di particolari figure di raccordo tra Autorità nazionali di regolamentazione e Istituzioni europee, caratterizzate
da una più o meno accentuata indipendenza dall’esecutivo U.E. e la loro
affermazione come conseguenza del processo comunitario di liberalizzazione e di creazione di mercati concorrenziali nei vari settori in precedenza sottoposti a forme di intervento pubblico. L’istituzione del sistema europeo delle banche centrali (SEBC) composto dalla Banca centrale
europea (BCE) e dalle Banche centrali nazionali. La qualificazione, ad
opera del regolamento CE n. 1/2003, delle Autorità nazionali preposte
alla tutela della concorrenza come “strumenti operativi” della Commissione nell’attuazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE. L’istituzione
del SEVIF (European System of Financial Supervisors) e la creazione di un
sistema di “reti” europee tra le Autorità indipendenti nazionali che operano attraverso forme di coordinamento volte a garantire uno scambio
di esperienze e un indirizzo uniforme in sede di attuazione della disciplina comunitaria 41
4. Le altre esperienze europee. L’ampia diffusione del modello delle autorités
administratives indépendantes in Francia e la consolidata tradizione delle
Autorità con funzioni quasi giudiziali in Gran Bretagna. Il fondamento
costituzionale delle Autorità indipendenti in Portogallo e l’orientamento
dottrinale che ne difende l’esistenza in ragione di una base materiale che
giustifica la creazione di ogni Autorità, in settori che richiedono un’attività amministrativa svolta da strutture non sottoposte ai poteri gerarchici
o di controllo da parte del Governo o di un’Autorità da quest’ultimo dipendente 47
5. (Segue) La riconducibilità di tali enti nell’ordinamento spagnolo alle formule organizzative di derivazione anglosassone. L’importante decisione
del Tribunale Supremo n. 7504/2006 e la previsione dell’autonomia ed
indipendenza dal Governo nella ley 40/2015 50
6. (Segue) Il sistema tedesco. Analisi della natura, delle caratteristiche e del
procedimento avanti alla Vergabekammer. Rinvio al Capitolo Terzo, § 11 52
7. La mancanza di una disciplina organica delle Autorità amministrative
indipendenti in Italia e l’impulso del fenomeno ad opera dell’art. 2,
comma 4, l. n. 59/1997. I vantaggi comparativi della regolazione indipendente rispetto ai modelli tradizionali: la neutralità in senso “sostanziale” intesa come produzione di regole unitaria e coerente nell’ordinamento nazionale e sempre integrata nell’ordinamento europeo attraverso
procedimenti di consultazione e di “notice and comment”; la c.d. expertise tecnica; i diversi livelli di regolazione nei quali viene esercitata la potestà normativa delle Authorities e le analogie con i regolamenti indipendenti del Governo; le differenze tra l’indipendenza di cui godono le Autorità indipendenti e il principio di autonomia che l’ordinamento riconosce a molti soggetti pubblici; l’attribuzione del potere di nomina dei
componenti delle Authorities ad organi super partes o a maggioranze necessariamente bipartisan 57
8. I dubbi circa l’esatto inquadramento costituzionale delle Autorità amministrative indipendenti; la prevalenza, in Italia, della tesi che ne nega la
natura giurisdizionale o quasi-judicial 64
9. L’istituzione delle Autorità indipendenti come iniziale “espediente” di fuga dalla realtà politica nel difficile contesto storico degli anni Novanta.
L’intento effettivo di rafforzamento di garanzie e strumenti d’intervento
da parte di pubblici poteri in materie particolarmente “sensibili” (mercati
finanziari, concorrenza, telecomunicazioni, ecc.). Il carattere prettamente
nazionale di questa impostazione e l’eccessiva “enfasi”, in Italia, sull’indipendenza dai poteri costituzionali del Governo e del Parlamento rispetto all’assetto delle Autorità indipendenti di altri Stati europei. L’esigenza
di rafforzare garanzie e strumenti d’intervento da parte dei pubblici poteri
sia nel mercato globalizzato che nella “società dell’informazione”: rinvio,
per tali ultimi aspetti, al Capitolo Quarto, § 7 68
CAPITOLO SECONDO
L’ANAC TRA FUNZIONI DI “VIGILANZA”
E PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE
1. Dall’Alto Commissario per la lotta alla corruzione all’ANAC (“passando”
per SAET e CIVIT): origine ed evoluzione dell’istituto 72
2. Le più recenti riforme. Il commissariamento dell’impresa aggiudicataria e
il procedimento per l’applicazione della misura 80
3. Le incertezze applicative legate alla nozione “fatti gravi ed accertati” 84
4. L’applicazione delle norme sul commissariamento in relazione agli appalti
per l’Expo 2015: la misura cautelare della custodia in carcere comminata
all’amministratore della società affidataria come presupposto della gravità
del fatto e, dunque, della necessità del commissariamento stesso. La diffidenza della dottrina e della giurisprudenza rispetto all’utilizzo di strumenti emergenziali e il loro carattere subalterno rispetto agli ordinari rimedi
previsti dal rito speciale in materia di appalti pubblici (quali l’annullamento dell’aggiudicazione e il subentro nell’esecuzione del contratto). La
sentenza del Tar Milano, 9 luglio 2014, n. 1802 e la non definitività della
misura introdotta dall’art. 32, d.l. n. 90/2014, cit. 85
5. La vigilanza in materia di prevenzione e contrasto della corruzione: gli accertamenti ispettivi e la competenza ad adottare il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA) ai fini dell’adozione dei Piani triennali di prevenzione
della corruzione (PTCP) nonché ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del d.lgs. 8
giugno 2001, n. 231. L’ambito soggettivo di applicazione della normativa
in materia di trasparenza di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Gli strumenti delineati dal d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 in materia di inconferibilità
e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso
gli enti privati in controllo pubblico e dal d.lgs. n. 165/2001, tra cui il
whistleblowing. Le sanzioni previste in caso di mancata adozione dei
PTCP 90
6. La vigilanza in materia di trasparenza dell’azione amministrativa: la definizione del contenuto e delle modalità di attuazione degli obblighi di
pubblicazione cui sono tenute le P.A. ai sensi della nuova disciplina sull’accesso civico semplice e generalizzato (c.d. FOIA) e l’elaborazione di
modalità operative ai fini dell’esclusione e dei limiti al predetto istituto a
salvaguardia di determinati interessi superiori. La piattaforma digitale istituita presso l’ANAC per la pubblicazione degli atti relativi alle procedure
per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, opere, servizi e forniture. I
poteri ispettivi e di ordine finalizzati alla rimozione o all’adozione di provvedimenti conformi alla disciplina legale. Il potere di comminare sanzioni
in caso di violazione degli obblighi di trasparenza e pubblicità 96
7. L’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici: le forme del controllo e la verifica della correttezza degli affidamenti diretti a società in
house. La nuova disciplina della vigilanza “collaborativa” di cui all’art. 213
del Codice dei contratti pubblici e le sue peculiarità rispetto alle forme di
vigilanza tradizionali: l’attuazione mediante protocolli di azione e la limitazione dell’ambito di applicazione ai soli “affidamenti di particolare interesse”. La ratio di prevenire ex ante criticità, valutando, antecedentemente
alla loro formale adozione, la conformità degli atti alle prescrizioni legislative con conseguenti benefici in termini di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa e deflazione del contenzioso. Le ulteriori limitazioni dell’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto contenute nel «Regolamento in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi»
dell’ANAC 102
8. L’ambito soggettivo di applicazione della vigilanza collaborativa e i limiti
all’attivazione dell’istituto, derivanti dal sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti: la preclusione per le pubbliche amministrazioni non
iscritte nell’elenco delle “stazioni appaltanti qualificate” e la possibilità di
avvalersi del supporto dell’Autorità solo attraverso centrali di committenza o aggregazioni di stazioni appaltanti qualificate. Gli ulteriori poteri di
controllo dell’ANAC previsti dal Codice 108
9. (Segue) Il procedimento di vigilanza collaborativa: la stipula di un “protocollo di azione” e il dovere delle stazioni appaltanti di trasmettere all’Autorità gli atti di gara connessi alle procedure od ai contratti sottoposti a
questo particolare tipo di controllo. Il parere dell’ANAC in merito a eventuali errori o irregolarità nella direzione della procedura di affidamento o
nell’esecuzione del contratto come espressione di un’attività consultiva a
carattere non vincolante e la “mitigazione” dei rischi connessi alla culpa in
affidando ed alla culpa in vigilando 110
10. La finalizzazione dell’istituto all’efficiente gestione delle procedure di affidamento di contratti pubblici e il conseguente ampliamento delle competenze delle stazioni appaltanti, in specie dal punto di vista delle risorse
umane. L’assetto relazionale di tipo “verticale” che si conforma al tradizionale modello di command and control e l’approccio di tipo “orizzontale” nell’ambito del quale le stazioni appaltanti si configurano come veri e
propri “nodi” di un modello di azione integrata, paritaria e cooperativarelazionale che si affianca e completa (pur non eliminandolo) il già citato approccio di tipo command and control 114
11. (Segue) Dall’art. 213, comma 3, lett. h), del Codice del 2016 all’evoluzione del modello verso un nuovo paradigma idoneo a configurare una.
funzione di vero e proprio “ausilio procedimentale” per le stazioni appaltanti: il paragone con la figura del Mediatore europeo e l’ipotesi di un “audit” interno contrattuale 118
CAPITOLO TERZO
POTERI DI REGOLAZIONE E “PRECONTENZIOSO”
1. Le linee guida e gli altri strumenti di “regolazione flessibile”: l’abbandono
della tradizionale dicotomia “legge-regolamento” e la previsione di una
pluralità eterogenea di atti attuativi – a) adottati con decreto del Ministro
delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle
competenti commissioni parlamentari; b) adottati con delibera dell’ANAC, a carattere vincolante erga omnes; c) adottati con delibera dell’ANAC, a carattere non vincolante – che pongono svariati problemi di
inquadramento nel sistema delle fonti. L’improprio riferimento al concetto di soft regulation e la loro difficile collocazione nel quadro delle fonti
del diritto. Il particolare rapporto tra il potere normativo delegato all’ANAC e la legge delega come relazione gerarchica di collegamento indiretto, perché mediata dalle disposizioni del Codice. I criteri direttivi indicati dall’art. 213, comma 2 125
2. Le linee guida non vincolanti e la loro (limitata) efficacia, sostanzialmente
affidata alla c.d. “moral suasion”. Le linee guida approvate con decreti ministeriali o interministeriali e la loro formale equiparazione ai regolamenti
nel parere del Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855. Le linee guida
“vincolanti” e la loro riconducibilità agli “atti di regolazione”. La possibile
attenuazione della distinzione tra le ultime due categorie a seguito delle
limitazioni, recentemente introdotte, alla potestà regolatoria dell’ANAC 132
3. Le conseguenze della ricostruzione offerta dal Consiglio di Stato: 1) la
“giustiziabilità” delle linee guida dell’ANAC e i limiti del sindacato del
giudice amministrativo nei confronti di strumenti di regolazione estremamente tecnici e complessi, anche alla luce di alcuni recenti orientamenti giurisprudenziali; 2) l’obbligo di rispettare le garanzie procedimentali e
di qualità della regolazione; 3) la necessità di adeguate forme di pubblicità
in ragione della trasversalità della materia dei contratti pubblici e della latitudine dell’ambito applicativo dei provvedimenti de quibus 138
4. Analisi critica dell’orientamento giurisprudenziale che definisce le linee
guida come “atti di regolazione”. Il carattere astratto delle linee guida e la
preferibilità – rispetto al criterio soggettivo – del metodo ermeneutico
che, ai fini definitori, considera il contenuto oggettivo dell’atto. La conseguente configurazione del sistema delle fonti come un sistema “aperto”,
nell’ambito del quale le linee guida costituirebbero atti normativi secondari “atipici”. Distinzione tra linee guida “vincolanti” e “atti amministrativi di indirizzo”. Fondamento del potere normativo dell’ANAC
nell’art. 1, comma 1, lett. t), legge delega n. 11/2016. Ulteriori argomenti a sostegno delle potestà normative dell’Autorità: la l. 28 dicembre 2005,
n. 262 e l’istituzionalizzazione dell’A.I.R. La recente tendenza del legislatore a comprimere o comunque, a circoscrivere più nettamente l’ambito
di applicazione delle linee guida, al fine di una maggiore stabilità e certezza delle regole per il settore degli appalti pubblici. L’immutabilità dei poteri di regolazione dell’ANAC per le materie non elencate nel nuovo
comma 27-octies dell’articolo 216 del d.lgs. n. 50/2016 e gli effetti di ulteriore complicazione derivanti dall’emanando regolamento unico 146
5. Cenni ad alcune questioni aperte in materia di atti di regolazione. Il problema della qualificazione degli effetti prodotti dalle linee guida nei confronti dei destinatari e le conseguenze della loro violazione. Il compito di
sviluppo e integrazione del precetto primario come espressione di un potere lato sensu amministrativo che, indubbiamente, si allontana dal modello di P.A. di cui all’articolo 95 Cost. e che trova, invece, un solido aggancio costituzionale nei principi di legalità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost. Il superamento, sul piano procedimentale, del gap democratico attraverso la valorizzazione di una serie di strumenti di better regulation 157
6. Il nuovo sistema del precontenzioso dinanzi all’ANAC: i pareri “vincolanti” (art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50/2016). La particolare disciplina
del «Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui
all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50» sostanzialmente
trasfuso nel più recente «Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50». La portata meramente “interpretativa” e non vincolante dell’istanza
singola. L’efficacia vincolante dell’istanza presentata congiuntamente
dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate ed avente ad
oggetto la legittimità di un provvedimento amministrativo già adottato:
sua equiparazione ad una decisione amministrativa assunta all’esito di
un procedimento amministrativo di carattere giustiziale e conseguente
obbligo per la stazione appaltante di esercitare i poteri di autotutela caducatoria: rinvio al § 8 159
7. La raccomandazione “vincolante” e la sua funzione complementare rispetto al parere di precontenzioso. L’abrogazione del comma 2 ad opera del decreto correttivo e la nuova legittimazione processuale dell’ANAC ex art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici. La delimitazione dell’ambito di applicazione delle disposizioni citate operata dal «Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo
211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e
s.m.i.». Le due distinte ipotesi di legittimazione ad agire dell’ANAC:
quella contemplata dal comma 1-bis, esperibile in via diretta dall’ANAC; quella prevista dal comma 1-ter, che presuppone una precedente fase procedimentale (con emissione da parte dell’ANAC, di un
parere motivato, cui deve seguire anche il mancato adeguamento da parte dell’amministrazione destinataria dello stesso), e che può essere esperita solo per “gravi violazioni” del Codice dei contratti pubblici. Le precisazioni fornite dal Regolamento in merito alle nozioni “contratti di rilevante impatto” e “gravi violazioni”. I dubbi circa l’effettiva funzionalità ed efficacia del nuovo istituto; la sua riconducibilità sia alla vigilanza
che ai mezzi deflattivi del contenzioso e la sua complementarietà con il
parere di precontenzioso nei casi in cui la questione sottoposta all’Autorità riguardi atti viziati da “gravi violazioni”. Il problema della natura giuridica del parere motivato dell’ANAC e la necessità di un migliore coordinamento con il considerando n. 122 della direttiva
2014/24/UE 168
8. Gli effetti conseguenti all’instaurazione di un procedimento precontenzioso: l’impegno “a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere”; l’obbligo di adeguamento
della stazione appaltante; l’esclusione di effetti caducatori 183
9. (Segue) Il regime di impugnazione degli atti di precontenzioso e i problemi applicativi: la forma del rito; l’ambito e limiti dell’autotutela; i rimedi esperibili avverso l’inerzia dell’ANAC e della stazione appaltante 185
10. Qualche considerazione di sintesi sui poteri di regolazione e “precontenzioso” fin qui esaminati. I tratti di atipicità dell’ANAC ed il delicato ruolodi composizione dei diversi interessi pubblici potenzialmente confliggenti;l’attribuzione di poteri autonomi al Presidente ed il profilo emergenzialedella figura in un ambito proprio dell’ordinamento giudiziario. Il ruolo di“tutore” del diritto U.E. in materia di appalti pubblici e la “copertura” euro-unitaria 188
11. (Segue) La “distanza” tra l’istituto del precontenzioso innanzi all’ANAC ed il ricorso alla Vergabekammer: la differente natura e collocazione del rimedio nel sistema di tutele predisposto da ciascun ordinamento; il carattere “para-giurisdizionale” delle pronunce della Camera degli appalti tedesca e quello meramente amministrativo delle
decisioni dell’ANAC 192
CAPITOLO QUARTO
VERSO UN NUOVO MODELLO
“REGOLATIVO-GIUSTIZIALE”
1. Il profilo “anomalo” dell’ANAC e la sua problematica collocazione istituzionale: la compatibilità dei poteri normativi dell’Autorità con i principi di
legalità e di gerarchia delle fonti. Il perseguimento dell’interesse (di rilevanza
costituzionale) alla legalità nella P.A., attraverso lo sviluppo di un modello
“paradigmatico” di azione e di organizzazione, che può essere definito regolativo-giustiziale. Le analogie con il sistema statunitense e i rischi di una
commistione tra la c.d. attività di adjudication e quella di rulemaking (in
specie, con riferimento al c.d. sistema del rating d’impresa) 196
2. I presupposti per un efficace intervento correttivo: la necessità di compensare, almeno in parte, la “caduta” del valore della legalità sostanziale
con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie
del contraddittorio per tutti i procedimenti di competenza dell’ANAC.
Il paragone con il modello americano; le criticità collegate al c.d. sistema del rating di impresa e i miglioramenti apportati dalla previsione
che sancisce l’obbligo di sottoporre le bozze delle delibere regolatorie
ad una preventiva consultazione tra i portatori degli interessi coinvolti
(art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50/2016). La maggiore facilità di adeguamento o correzione degli atti regolatori, anche su sollecitazione dei
richiamati portatori di interessi qualificati (Stakeholders) e la buona
prassi collaborativa dell’ANAC di sottoporre, al di fuori di qualsiasi
obbligo legale, le linee guida all’attività consultiva del Consiglio di Stato, che accetta di esprimersi proprio in ragione dell’impatto erga omnes
degli atti regolatori e della generalità delle questioni che negli stessi
vengono affrontate 201
3. (Segue) Il caso dei servizi legali 208
4. (Segue) Il principio di leale collaborazione come leitmotiv di tutta l’attività
dell’ANAC e la fitta rete di scambi operativi, regolati da specifici protocolli d’intesa, con gli altri poteri pubblici (Magistratura, Camere, Ministeri ed enti territoriali, organismi sovranazionali, ecc.) 211
5. I limiti dell’attuale regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di
regolazione dell’ANAC e le analogie con le «Linee Guida sulla consultazione pubblica in Italia». La necessità di individuare modalità idonee
a consentire la più ampia partecipazione anche in forma telematica
nonché un adeguato rapporto tra conoscibilità degli apporti partecipativi pervenuti ed eventuali esigenze di riservatezza dei soggetti coinvolti.
La mancata introduzione di forme e metodi di consultazione preventiva
su schemi di atti di regolazione completi. Il c.d. drafting e la formulazione delle linee guida: i tratti di originalità, le analogie con le direttive
europee e la loro distanza dalla tradizionale forma delle prescrizioni
normative e regolamentari. La maggiore discrezionalità delle amministrazioni destinatarie e il rischio di un aggravamento del fenomeno della “fuga dalla firma” e dalla responsabilità, che caratterizza in modo
profondo e negativo l’attuale stagione dell’agire delle amministrazioni
pubbliche 213
6. (Segue) Il ricorso massiccio alle linee guida dell’ANAC come espressione
di un fenomeno “atipico” di delegificazione, che investirebbe la forma
stessa dell’organizzazione politica, nei suoi plurimi centri di potere e di
produzione del diritto. Il superamento dell’impostazione tradizionale, secondo cui i poteri normativi possono (e devono) essere attribuiti ai soggetti dotati di più ampia rappresentatività e legittimazione democratica
(Parlamento, Governo, Consigli Regionali) e l’adesione a un “approccio”
sostanzialistico di massima apertura che configura l’ANAC come una tipologia speciale di soggettività pubblica la cui azione, nei singoli settori
di afferenza, si svolge sulla base di una più razionale distribuzione dei
ruoli e delle competenze ormai in atto nell’ambito del nostro ordinamento. La conseguente legittimazione dell’attività normativa secondaria
dell’ANAC nell’arretramento del potere legislativo e regolamentare e
nella costruzione di un più articolato rapporto tra Parlamento, Governo
ed altri soggetti pubblici, che, sul piano delle fonti, configura un “policentrismo normativo” collegato ad una sempre più vasta distribuzione
delle funzioni pubbliche fra una pluralità di soggetti, anche al di fuori
del circuito della legittimazione democratica e della responsabilità politica 217
7. Verso un nuovo modello di organizzazione che consenta alla “società civile” una effettiva partecipazione ai processi decisionali. L’ordinamento di
tipo “reticolare” come risposta alla complessità e alla molteplicità degli interessi da comporre in settori sociali attraversati da costanti cambiamenti e
il suo stretto collegamento con l’erompere nel sistema amministrativo di
nuove forme di interazione tra cittadino e P.A., cui hanno contribuito in
modo massiccio le nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICT) 220
8. Il ruolo di “supplenza” del sindacato giurisdizionale e la necessità di sviluppare una cultura “tecnica” ed “amministrativa” della legalità procedimentale in un quadro di forte indebolimento e di progressiva erosione
del ruolo di “intermediazione” della rappresentanza politica, anche a
causa delle nuove tecnologie – per molti versi ancora in via di piena sperimentazione – ma già suscettibili di usi potenzialmente nocivi per
l’uomo 227
9. La funzione “pedagogica” dell’ANAC in tale contesto e il suo duplice
ruolo: da un lato, volto al presente, e, dunque, alla costruzione e ammodernamento della capacità amministrativa e tecnica delle stazioni appaltanti; dall’altro, proiettato verso il futuro dell’amministrazione, e perciò
volto ad un rafforzamento delle utilizzazioni attuali e potenziali delle
nuove tecnologie e degli strumenti informatici, in funzione di decisioni
amministrative sempre più effettivamente partecipate e condivise nonché di regole giuridiche ed etiche idonee a scongiurare fenomeni di illegalità 231
Bibliografia 239

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