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CULTURA GIURIDICA E IDENTITA' EUROPEA

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IN SINTESI

autore: Fabrizio Marinelli

editore: Giappichelli

anno di pubblicazione: ott20

pagine: 307

40,00 38,00

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Introduzione
1. – Questo libro è l’ideale continuazione, e quindi la naturale
evoluzione, del mio volume Scienza e storia del diritto civile, pubblicato da Laterza nel 2009 con l’autorevole prefazione di Paolo
Grossi, edizione più volte ristampata negli anni successivi. Scrive Paolo Grossi in quella prefazione: “Se dovessi disegnare sinteticamente il tratto essenziale dell’Autore di questo libro, lo
identificherei in un cultore del diritto civile positivo, intimamente convinto della storicità del diritto, ossia di quella verità
elementare e misconosciuta che il diritto non è una somma di
comandi autoritarii, di norme, ma piuttosto l’ordinamento prezioso del caos sociale e quindi il salvataggio di una comunità
che intende vivere pienamente la propria storia. Da questa convinzione non nasce solo l’amore per la storia del diritto, ma
l’esigenza – etica, prima ancora che culturale – di rivestire direttamente i panni dello storico, panni che sulle spalle di Fabrizio
Marinelli appaiono come veste naturale e appropriata. Che non
sia questo un complimento artificioso lo dimostra la sua opera
scientifica. Un esempio è quel validissimo saggio che Marinelli
dedica alla cultura del Codice civile napoleonico del 1804. Un
altro esempio è offerto dalla costante attenzione verso quella
storia vivente che sono gli usi civici, sui quali Marinelli ha scritto il più informato, il più approfondito, il più còlto volume esistente nella letteratura giuridica italiana. Ed è recentissimo un
suo contributo sul tema sempre delicato e scottante della proprietà, dove non sai se ammirare più la provvedutezza tecnica
del civilista o la ampiezza del respiro culturale. Questo libro è il
frutto del suo insegnamento storico-giuridico nella Università
dell’Aquila, ed è un frutto che si deve salutare con un caloroso
benvenuto. La sapienza storico-giuridica si armonizza con il rigore tecnico tipico del civilista provetto, mentre è da apprezzare lo sforzo del docente che si dà da fare per operare una comunicazione efficace con il discente. Il risultato sono pagine
limpide, stringate, tecnicamente e culturalmente ineccepibili, per
fettamente in grado di far percepire allo studente digiuno il messaggio di un grande disegno storico-giuridico. Aggiungo che,
nella persistente povertà di strumenti didattici adeguati per un
valido insegnamento della storia del diritto medievale e moderno, questo libro di Marinelli colma un indubbio vuoto, ed è pertanto facile prevedere un sicuro successo. Insomma, abbiamo
buoni motivi per essere profondamente grati al valente civilista
aquilano”.
Si trattava di un libro, quello del 2009, dedicato interamente
al diritto civile, che però risentiva (consapevolmente) della
mancanza di collegamenti con le altre partizioni del diritto, e
questo restituiva al lettore l’impressione che il diritto civile fosse il perno intorno al quale si svolgeva tutta l’evoluzione giuridica. Se, almeno in parte, la centralità del diritto civile all’interno dell’ordinamento giuridico è certamente fondata, la comprensione della storia del diritto non può però prescindere da un discorso più generale, che coinvolga anche il diritto pubblico e
quello amministrativo, il diritto penale, il diritto processuale. Una
dimensione, questa, che nel presente volume è appena sfiorata,
ma che permette di approfondire alcuni passaggi che, sebbene
formalmente costruiti intorno al diritto civile, di fatto coinvolgono anche le altre materie, da quelle più vicine ad esso, come
il diritto commerciale e il diritto agrario, a quelle più lontane,
come il diritto amministrativo e il diritto dell’Unione europea. Il
quadro che ne consegue ha lo scopo di dimostrare come attraverso la storia dell’Europa si sveli la matrice storica del diritto
dei singoli stati, e come attraverso il diritto degli stati europei
possa meglio comprendersi la loro storia e la loro profonda connessione, che contribuisce in misura determinante alla costruzione di una ben precisa identità europea.
2. – Questo libro ha molti debiti. La prima parte, dedicata al
diritto romano, è debitrice ad Antonio Masi, mio maestro, studioso prima del diritto romano e quindi del diritto privato. Grazie al prof. Masi ho compreso le strette connessioni tra diritto
romano e diritto civile contemporaneo, e molte delle idee sviluppate nei paragrafi romanistici discendono dalle sue lezioni e
dai suoi scritti. I paragrafi sul Medioevo e sulla Scuola bolognese dei glossatori e dei commentatori sono debitori agli insegnamenti di Paolo Grossi, anche se in verità tutto il libro si sviluppa in continuità con il suo pensiero. Pur avendo frequentato il
prof. Grossi solo in età matura mi considero un suo allievo, e
dalla sua attenzione ho tratto preziosi insegnamenti. Senza Paolo
Grossi questo libro non sarebbe mai stato scritto. Il paragrafo
sulla Lex mercatoria porta l’impronta di Francesco Galgano,
professore bolognese che ho conosciuto solo fugacemente ma di
cui ho letto l’ampia produzione apprezzando non solo il coraggio di proporre idee nuove, ma anche la capacità di spaziare nei
vari campi del diritto senza complessi di sorta, ma anzi sapendo trarre dall’interdisciplinarietà degli argomenti affrontati un
arricchimento complessivo. I paragrafi sull’umanesimo giuridico,
sull’illuminismo e su Cesare Beccaria traggono origine da alcuni miei studi che non sono mai riuscito a completare e che ho
ampiamente utilizzato per questo lavoro. La parte dedicata al
codice civile di Napoleone, ovvero il Code civil quale espressione dei valori rivoluzionari applicati ai rapporti privati, discende
dal mio libro del 2004 La cultura del Code civil. Un profilo storico, che esaurisce il mio impegno di storico del diritto comparato e che risente delle mie frequentazione parigine, tra cui non
posso dimenticare gli stimolanti colloqui con André-Jean Arnaud.
Un libro sulla cultura giuridica europea non sarebbe completo
senza una disamina sulle metodologie giuridiche tedesche ed
inglesi, anch’esse mutuate dai miei precedenti lavori sulle codificazioni europee, con l’aggiunta di qualche cenno al diritto spagnolo, a quello austriaco ed a quello svizzero. Soprattutto negli
ultimi paragrafi, e soprattutto per il diritto civile, sono ampiamente debitore nei confronti di tutti i professori che ho avuto
modo di conoscere ed apprezzare negli anni successivi alla laurea presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma
“La Sapienza”, in particolare i professori Natalino Irti, Giovanni Battista Ferri e Guido Alpa, i quali, assai diversi per temperamento ed interessi, hanno comunque saputo disvelarmi le
complesse e articolate alchimie (dall’arabo al-khimijja, che vuol
dire mettere insieme, fondere) del diritto civile.
3. – Questo libro parla dell’Europa e della sua storia attraverso il diritto dei suoi stati, che è però anche un diritto europeo,
come ho avuto modo di approfondire con il mio collega ed
amico Fabrizio Politi, cultore non solo del diritto costituzionale
ma anche del diritto dell’Unione europea. Gli stati europei hanno una storia comune, e dunque anche un diritto comune. In che
misura questa storia e questo diritto hanno costruito un’iden-
tità, fatta di principi e di valori, è l’ambizioso scopo del presente lavoro. Tuttavia, a ben vedere, questo libro costituisce anche
una storia del diritto italiano e, pur se in modo assai parziale,
dei principali stati europei, per gli studenti dei corsi universitari
giuridici ed economici, tanto che mi è apparso utile iniziare con
il diritto romano (esperienza, quella romanistica, che solitamente esula da tali corsi in quanto ad essa sono dedicati dei corsi specifici) onde meglio far comprendere l’influenza che l’esperienza dei giureconsulti romani ha avuto prima sulla scuola bolognese e quindi sulla pandettistica. Tale profilo didattico spiega il tono discorsivo, la necessaria semplificazione di alcuni
passaggi, l’assenza delle note, sostituite però da una ampia bibliografia che segue i singoli capitoli e che permette al lettore
volenteroso di approfondire i diversi aspetti trattati.
Mi sia consentita un’ultima considerazione. Nel libro compaiono vari giuristi della mia regione, l’Abruzzo, cui ho dedicato
un’attenzione probabilmente maggiore di quella che, nella proposta dimensione sintetica, didattica ed europea del lavoro, avrebbero meritato. Se da un lato ciò dipende dai miei precedenti
studi su alcuni giuristi abruzzesi, come Filomusi Guelfi, Dragonetti e Capograssi, dall’altro ritengo che la pluralità culturale
delle varie regioni italiane sia un accrescimento della visione d’insieme dell’identità italiana ed europea, e che la dimensione locale
non diminuisca, ma anzi rafforzi, la partecipazione ad un’esperienza giuridica che da duemila anni aspira ad un’unità culturale che va dall’impero romano alla nascita dell’Unione europea.
Fabrizio Marinelli
L’Aquila, 15 giugno 2020

Indice
Introduzione IX
Capitolo primo
Il diritto antico. Dall’impero romano
all’autunno del Medioevo
1.1. La società romana e il diritto 1
1.2. La cittadinanza come criterio di selezione dei soggetti giuridici 6
1.3. La metodologia romanistica e la giurisprudenza pretoria 9
1.4. Le istituzioni di Gaio e la struttura del diritto privato
romano 11
1.5. Due esempi di logica giuridica: la condizione 15
1.6. Segue: l’attribuzione del rischio nel contratto di locazione e la “remissio mercedis” 18
1.7. Proprietà ed economia in Roma antica 21
1.8. Il Corpus iuris di Giustiniano 23
1.9. L’ordine giuridico del Medioevo 27
1.10. I popoli venuti dal nord e le leggi romano-barbariche 28
1.11. Il feudo franco ed il feudo meridionale italiano 31
1.12. Il dominio diviso 33
1.13. Il diritto consuetudinario 36
1.14. Il diritto canonico e l’influenza della Chiesa 40
1.15 Il Corpus iuris e la sua glossa 41
1.16. L’interpretazione possibile e la creazione delle regole 44
1.17. La lex mercatoria 46
1.18. Gli strumenti contabili e le strutture commerciali 51
1.19. Il credito e l’influenza della morale cristiana 54
1.20. L’autunno del Medioevo 57
Bibliografia essenziale 60
Capitolo secondo
Il diritto comune. Dall’umanesimo giuridico
al codice di Napoleone
2.1. L’umanesimo giuridico e il recupero della classicità 63
2.2. Mos italicus e Mos gallicus 66
2.3. Il giusnaturalismo 69
2.4. Grozio e la nascita del diritto internazionale: l’utopia
pacifista 71
2.5. Il diritto razionale di Domat 73
2.6. L’illuminismo e gli illuminismi 77
2.7. Il metodo di Pothier e la tipizzazione dei contratti 81
2.8. Voltaire ed il diritto penale 86
2.9. L’illuminismo italiano: Milano e Napoli 88
2.10. La giustizia e i lumi: le fortune di Cesare Beccaria 89
2.11. Giacinto Dragonetti e la sua opera Delle virtù e dei
premi 91
2.12. La Repubblica napoletana del 1799 96
2.13 La rivoluzione francese e l’esigenza di un codice 97
2.14. Portalis, il padre del codice civile 101
2.15. La struttura dell’opera: il codice della borghesia 104
2.16. La proprietà, il contratto e la responsabilità civile 111
2.17. La famiglia e le successioni 116
2.18. La scuola dell’esegesi 122
2.19. Le critiche al Code civil e le sue interpretazioni 125
2.20. Il superamento dei vecchi modelli: l’impressionismo
giuridico 129
Bibliografia essenziale 137
Capitolo terzo
Il diritto borghese. Dall’Europa dei codici civili
alla crisi della legge
3.1. La scuola storica tedesca 139
3.2. Dalla giurisprudenza dei concetti alla giurisprudenza degli interessi 145
3.3. La pandettistica 148
3.4. Il negozio giuridico e il dogma della volontà 150
3.5. Il codice civile tedesco 152
3.6. Kelsen e la teoria pura del diritto: un diritto senza
valori 154
3.7. Il diritto di common law e la sua genesi storica 158
3.8. Il ruolo centrale del processo e l’equity 163
3.9. Il metodo casistico e l’utilizzo del precedente 167
3.10. La proprietà nel diritto inglese 168
3.11. Il contratto nel diritto inglese e il trust 171
3.12. La scienza giuridica italiana. Dalla scuola dell’esegesi alla scuola sistematica 175
3.13. La redazione del codice del 1942 tra ideologia e tecnicismo 185
3.14. Evoluzione ed autonomia del diritto commerciale
moderno 187
3.15. Il tramonto dell’idealismo in Capograssi e Pugliatti 199
3.16. Nascita del diritto amministrativo: Gian Domenico
Romagnosi ed il principio di proporzionalità 203
3.17. Silvio Spaventa e la IV Sezione del Consiglio di Stato 206
3.18. L’interesse legittimo, un’elaborazione italiana 212
3.19. Il diritto agrario: alla ricerca dell’autonomia 214
3.20. Il diritto agrario moderno: fughe in avanti e ritorni
al passato 218
Bibliografia essenziale 226
Capitolo quarto
Il diritto contemporaneo.
Dalla Costituzione italiana alla post-modernità
4.1. La redazione della Carta costituzionale tra sintesi e
compromessi 229
4.2. Il lavoro come fondamento della democrazia 234
4.3. Dall’individualismo liberale al concetto di persona 238
4.4. Persona e comunità 240
4.5. Lavoro, proprietà, impresa 242
4.6. L’età dei diritti: i diritti fondamentali 252
4.7. Il diritto alla vita, il diritto alla salute, il diritto alla
morte 254
4.8. La difesa dell’ambiente e dei suoi abitanti 256
4.9. La grande bellezza: i beni artistici, culturali e paesaggistici 262
4.10. I pericoli della tecnica e il diritto alla verità 264
VIII Cultura giuridica e identità europea
4.11. Il diritto alla parità di genere 266
4.12. La responsabilità civile come sistema di allocazione
delle risorse in una società complessa 268
4.13. I diritti alternativi 273
4.14. Nascita e sviluppo dell’Unione europea 282
4.15. L’assetto istituzionale dell’ordinamento europeo 284
4.16. Il ruolo delle Corti di giustizia europee ed i principi
di ragionevolezza, di proporzionalità, di trasparenza 286
4.17. Il diritto post-moderno 287
4.18. Crisi della legge, crisi del codice, crisi dei valori 290
4.19. L’invenzione del diritto di Paolo Grossi 291
4.20. L’Europa: un diritto plurale 298
Bibliografia essenziale 300
Indice dei nomi 303

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