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DIRITTO DEL LAVORO E SINDACALE

Informazioni aggiuntive

IN SINTESI

autore: Marco Esposito-Lorenzo Gaeta- Antonello Zoppoli-Lorenzo Zoppoli

editore: Giappichelli

anno di pubblicazione: sett20

pagine: 445

40,00 38,00

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PRESENTAZIONE

Ormai è finita l’era dei manuali giuridici destinati a formare intere generazioni. Capaci cioè di rimanere guide più o meno immutabili per venti, trent’anni; lo testimonia, in effetti, anche la varietà e l’eterogeneità della più recente produzione manualistica giuslavoristica, analizzata con scrupolo da Gian
Guido Balandi in un suo saggio pubblicato sulla Rivista “Lavoro e Diritto” nel
2016. La ragione potrebbe essere il sempre più rapido evolversi della normativa e della sua applicazione, specie ad opera della giurisprudenza: un’evoluzione rapida in generale, ma un po’ di più per quelle materie, come il diritto del lavoro e sindacale, che sono a diretto contatto con i mutamenti dell’economia
e delle tecnologie. Non sarebbe però una ragione a nostro parere del tutto convincente. Infatti, da sempre, un manuale deve coniugare narrazione storica, individuazione dei principi e analisi critico-descrittiva del diritto vigente: e non
è solo quest’ultimo ad essere toccato dall’incessante e rapida trasformazione
dovuta ai fattori indicati. Purtroppo i tre aspetti sono indiscutibilmente molto
intrecciati: persino la storia può essere raccontata in modo diverso quando ci
si rende conto che certi assetti normativi, fino a ieri ritenuti indiscutibile punto d’arrivo di una branca del diritto, a partire da un certo momento possono apparire un’insopportabile palla al piede per realizzare nuovi equilibri, indispensabili per non rendere le norme ineffettive o del tutto anacronistiche. Inutile dire che neanche trincerarsi nei valori o nei principi ordinamentali mette un manuale al riparo della corrosione del tempo: a parte che sono gli stessi principi e valori ad essere messi concretamente in discussione con cadenze ben più ravvicinate di una volta (magari con esiti meno distruttivi), v’è comunque da ritenere che un testo attento a racchiudere solo quanto c’è di meno mutevole in una branca del diritto assolverebbe a una minima parte della sua funzione didattica e conoscitiva.
Non c’è dunque altra scelta che progettare e riprogettare continuamente i
manuali e, in genere, gli strumenti della didattica.
Però anche in questo occorre aver misura. La tentazione di sostituire il manuale cartaceo con dispense o materiali più agili e fluidi – come per certi versi pure consentirebbero oggi la telematica e i vari dispositivi della tecnologia digitale – non è neanche da prendere in considerazione: fosse soltanto, lo si è già
detto, perché un manuale non è (o non dovrebbe essere) un mero contenitore
di nozioni e informazioni tarate su ciò che accade attimi prima del confezionamento del contenitore.
Oggi, in verità, un manuale è più che mai opera di difficile sintesi: tra conoscenza sedimentata e conoscenza meritevole di (o capace di) giungere a sedimentazione. Richiede filtro e sistemazione, oltre che una delicata opera di
raccordo tra principi e innovazioni; innovazioni spesso più di dettaglio – o in
prima battuta di dettaglio – ma che, a un certo punto, per la mole, finiscono
per riflettersi, giocoforza, sulla tenuta o sugli stessi contenuti dei principi.
Siamo lontani da soluzioni semplicistiche, in relazione ai mezzi come ai contenuti, per un manuale che voglia essere strumento didattico di formazione e non solo di informazione, più o meno affastellata.
Il manuale che presentiamo – muovendo da queste consapevolezze e avvalendosi di esperienze precedenti – vuole essere un tentativo di significativa innovazione, pur nel rispetto della migliore tradizione della manualistica giuridica in genere e giuslavoristica in specie.
Il volume che il lettore ha tra le mani è in effetti il primo tassello di un mosaico che richiederà un po’ di tempo per comporsi nella sua interezza. Quale
primo tassello – ça va sans dire, dall’autonoma e precisa identità – è un testo
piuttosto sintetico, nel quale il diritto del lavoro e sindacale viene sistemato nella sua evoluzione storica (fino a circa un mese fa), nel suo fondamento valoriale e costituzionale, nelle principali categorie concettuali, dando conto degli assetti normativi anche più recenti – frutto di legislazione, contrattazione, giurisprudenza e dottrina –, con riguardo a tutti gli istituti di cui oggi risulta composta la materia.
L’approccio è soltanto in parte descrittivo, volendosi fornire sempre una
chiave di lettura anche critico-valutativa del diritto positivo, pur nei suoi equilibri prevalentemente dinamici. Gli autori – e coloro che hanno generosamente collaborato con gli autori – hanno utilizzato il registro della sintesi, anzitutto concettuale, pur tenendosi lontani da troppo facili semplificazioni e schematizzazioni.
Ma, dicevamo, si tratta di un primo tassello. La sintesi spesso costringe a
tralasciare tanti, probabilmente troppi aspetti di una materia che negli ultimi
vent’anni si è andata complicando ed espandendo. C’è poi da considerare che
molteplici possono essere gli sviluppi formativi successivi al tradizionale percorso di laurea (scuole di specializzazione, master, dottorati, corsi specifici per questa o quella figura professionale), per i quali occorre ampliare e arricchire la prospettiva di studio. È per far fronte a tali diverse esigenze che abbiamo concepito un inedito impianto, modulare, adatto a più d’una finalità.
A questo volume, infatti, ne seguono altri, di approfondimento monotematico, sempre a carattere essenzialmente didattico-divulgativo, dedicati alle grandi
linee di sviluppo della materia o a singoli istituti (la sicurezza, i licenziamenti,
le rappresentanze sindacali aziendali, lo sciopero, e via dicendo). Gli approfondimenti, ancorché scritti o curati da autori diversi (in primis da coloro che a questo manuale hanno collaborato), si innestano sul tronco del manuale che  qui presentiamo, e magari contribuiranno a cambiarlo in tutto o in parte nelle successive edizioni.
Ci auguriamo di aver dato vita ad uno strumento nuovo: per i contenuti, per
le possibili molteplici utilizzazioni, per la capacità di proiettarsi (modificandosi) nell’imprevedibile futuro della disciplina del lavoro. Ovviamente i primi da
cui attendiamo riscontri sono gli studenti. Saranno l’esito del loro studio, l’interesse e la passione che le pagine di questo manuale susciteranno a rappresentare il banco di prova più impegnativo del nostro sforzo.
Gli Autori
Napoli-Siena, settembre 2020

Indice
Presentazione XV
Sezione I
Profili storici e inquadramento sistematico
Capitolo I
Il percorso storico del diritto del lavoro italiano
1. Lo sviluppo del diritto del lavoro industriale 3
2. Lavoro e diritto nei primi decenni dell’Italia liberale 4
3. La legislazione sociale tra Otto e Novecento 5
4. Il corporativismo fascista 6
5. La Costituzione e le sue inattuazioni 8
6. Gli anni Sessanta e l’età del garantismo 9
7. Il diritto del lavoro “dell’emergenza” 10
8. La concertazione sociale e le novità degli anni Ottanta 11
9. “Postmoderno” e neoliberismo a cavallo di due secoli 12
* Il volume è frutto di un intenso lavoro comune. Ciascun capitolo è stato scritto da un autore:
M. Esposito ha scritto i capp. III, IX, XV (con la collaborazione di P. Saracini), XVI, XVII (con la
collaborazione di P. Bozzao) e i paragrafi 11, 12 e 13 del Cap. XIX; L. Gaeta ha scritto i capp. I,
VIII; A. Zoppoli i capp. II (esclusi i paragrafi 13, 14 e 15), V, VI (con la collaborazione di U. Gargiulo e G. Natullo), VII, XIX; L. Zoppoli i capp. II (paragrafi 13, 14 e 15), IV, X (con la collaborazione di U. Gargiulo), XI (con la collaborazione di G. Natullo), XII, XIII (con la collaborazione
di M. Delfino), XIV (con la collaborazione di V. Luciani), XVIII.
** Si segnala che i riferimenti bibliografici e le abbreviazioni delle magistrature, delle fonti normative, delle riviste e delle enciclopedie sono reperibili sul sito dell’editore.
Capitolo II
Le fonti: Costituzione, legge e contratto nella disciplina
del rapporto di lavoro. I diritti fondamentali
1. Lavoro, persona, cittadinanza nell’impianto costituzionale 15
2. Segue: La priorità della Costituzione nella prospettiva esterna e interna 18
3. Segue: Subordinazione, organizzazione, inderogabilità 20
4. Legislazione speciale e attuazione costituzionale 23
5. La declinazione della relazione legge-contratto collettivo 27
6. La centralità del contratto collettivo 29
7. Il ruolo del contratto individuale 32
8. L’articolazione del potere legislativo tra Stato e Regioni 35
9. Le fonti di diritto internazionale 38
10. Il diritto del lavoro europeo: la periodizzazione in tre fasi 39
11. Segue: Il conseguente assetto delle fonti 41
12. Segue: Le competenze dell’Unione europea in materia di politiche sociali e diritto del lavoro 43
13. I diritti fondamentali dei lavoratori. Fonti e “catalogo” dei diritti fondamentali 45
14. Il livello di protezione e il “contenuto essenziale” dei diritti fondamentali nel costituzionalismo multilivello 55
15. Il ruolo dei diritti fondamentali nel diritto del lavoro in trasformazione 58
Capitolo III
L’organizzazione e l’ordine giuridico
del mercato del lavoro
1. Premessa: il mercato e il diritto del lavoro 60
2. Occupati, disoccupati, inattivi, poveri e pensionati 62
3. All’ombra del mercato: il lavoro sommerso 64
4. I principali attori del mercato del lavoro 64
4.1. Le amministrazioni dello Stato, le Regioni e gli altri enti pubblici 65
4.2. Le imprese 67
4.3. I sindacati 68
4.4. La dimensione internazionale 70
4.5. L’Unione europea 71
5. Le azioni e gli strumenti per promuovere l’occupazione: le politiche attive 71
6. Lo scenario internazionale 73
7. Il contesto europeo 75
8. L’influenza internazionale ed europea sull’ordinamento giuridico nazionale: dal collocamento pubblico ai servizi per l’impiego 77
9. Segue: Gli ambiti interessati dalle riforme degli anni 1997-2003 78
10. I livelli essenziali delle prestazioni, i destinatari delle misure e i principi
alla base delle politiche attive 79
11. Gli strumenti operativi per l’incontro tra domanda ed offerta: in particolare, le “banche dati” 82
12. L’accesso al mercato del lavoro della gente di mare, dei lavoratori dello
spettacolo e in agricoltura 83
13. Il collocamento dei disabili 84
14. Il lavoro dei cittadini non appartenenti all’Unione europea 87
15. Il lavoro sommerso: le coordinate del tema 89
16. Segue: Tecniche e modelli di intervento per il contrasto e la prevenzione
del lavoro sommerso 91
17. Le attività ispettive 93
Capitolo IV
I contratti di lavoro: subordinazione,
organizzazione e rapporti con discipline speciali
1. Il contratto di lavoro come espressione di autonomia negoziale privata:
potenzialità e limiti 98
2. Le parti 100
3. La disciplina della forma e della volontà negoziale 101
4. Il patto di prova 104
5. La fattispecie contrattuale sotto il profilo causale: subordinazione, funzione
organizzativa, corrispettività. I c.d. indici sintomatici della subordinazione 105
6. La fattispecie contrattuale e le sue inevitabili ricadute socio-strutturali:
la dipendenza del lavoratore 109
7. Tendenze del terzo millennio: più collaborazione, meno subordinazione,
più dipendenza 111
8. La parasubordinazione, ovvero la collaborazione dipendente ai confini
della subordinazione: le collaborazioni coordinate e continuative ex art.
409 c.p.c. prima e dopo il d.lgs. 81/2015 114
9. Il lavoro occasionale 117
10. Il lavoro autonomo. In particolare: i riders autonomi 120
11. Il lavoro agile (o smart work) 121
12. Il lavoro e le organizzazioni in forma associativa 123
13. I rapporti di lavoro con discipline speciali 125
14. Contratto di lavoro e pubbliche amministrazioni 126
Sezione II
Diritto sindacale
Capitolo V
Fenomeno sindacale e Costituzione
1. Lavoro e interesse collettivo-sindacale 133
2. Soggetti sindacali e moduli organizzativi 136
3. Contrattazione collettiva e sua struttura 140
4. La libertà di organizzazione sindacale (art. 39, co. 1, Cost.): senso e profili 145
5. Segue: L’ambito soggettivo 148
6. Sindacato e contratto collettivo con efficacia generale (art. 39 seconda
parte Cost.) 150
7. La ricostruzione privatistica del fenomeno sindacale 152
8. La teoria dell’ordinamento intersindacale 153
Capitolo VI
Soggetti e attività sindacale nei luoghi di lavoro
1. Rappresentanza dei lavoratori e rappresentanza del sindacato. Cenni storici 156
2. Statuto dei lavoratori e rappresentanza sindacale aziendale 158
3. Autonomia collettiva e rappresentanze sindacali unitarie 162
4. Le rappresentanze sindacali nel lavoro pubblico 164
5. I diritti sindacali ex titolo III dello Statuto dei lavoratori 165
6. Diritti sindacali e pubbliche amministrazioni 170
7. L’art. 28 dello Statuto dei lavoratori: la repressione della condotta antisindacale 172
8. La c.d. partecipazione debole: i diritti di informazione e consultazione 175
Capitolo VII
Il contratto collettivo tra anomia ed effettività
1. Individuale, collettivo e anomia del diritto sindacale 181
2. Il potere sindacale nel prisma dell’efficacia del contratto collettivo; le
ragioni strutturali dell’efficacia ultra partes del contratto collettivo 182
3 Segue: … e dell’efficacia “reale” 184
4. Il periodo liberale: categorie giuridiche e novità del fenomeno sindacale
(i cc.dd. concordati di tariffa) 186
5. La (mistificatoria) “parentesi” del contratto collettivo di diritto corporativo 188
6. Autonomia ed eteronomia nella disciplina ad hoc dell’art. 39 Cost.; la
valenza “negativa” dei co. 2-4 e l’anomia del diritto sindacale 189
7. Il contratto collettivo c.d. di diritto comune nella (inadeguata) ricostruzione privatistica dell’autonomia collettiva 192
8. La fondamentale prospettiva dell’ordinamento intersindacale: l’effettività e il sistema sindacale “di fatto” 193
9. Gli eterogenei sostegni dell’ordinamento statuale all’efficacia del contratto collettivo: l’intervento legislativo 197
10. Segue: L’apporto della giurisprudenza: in particolare, art. 36 Cost. ed efficacia ultra partes (indiretta) delle clausole retributive 198
11. Segue: Art. 2077 c.c. ed efficacia “reale” del contratto collettivo 201
12. Il profilo temporale del contratto collettivo: le altalenanti soluzioni 204
13. L’ibrido quadro normativo e il progressivo indebolimento del sistema
sindacale “di fatto”: i cc.dd. accordi separati e il caso Fiat 206
14. La regolazione contrattuale del potere di stipulare il contratto collettivo: dall’unità di azione sindacale all’unità procedurale (il c.d. Testo Unico sulla rappresentanza sindacale del 14 gennaio 2014) 209
15. Il contratto collettivo “di prossimità”: i radicali dubbi di legittimità costituzionale 213
16. L’articolazione funzionale del contratto collettivo e gli escamotages sull’efficacia ultra partes 215
17. La specificità del contratto collettivo nel lavoro pubblico 219
18. La questione del contratto collettivo “fonte del diritto” 223
Capitolo VIII
Lo sciopero
1. Lo sciopero e la sua evoluzione normativa 225
2. La titolarità del diritto 227
3. I limiti: la liceità degli scioperi “anomali” e politici 228
4. Le modalità dello sciopero e le altre forme di autotutela 230
5. Le “risposte” del datore di lavoro: la serrata e il crumiraggio 232
6. Lo sciopero nei servizi pubblici: a) la definizione e le condizioni di esercizio 233
7. b) le prestazioni indispensabili e la Commissione di garanzia 236
8. c) le sanzioni e la precettazione 237
Sezione III
Rapporto di lavoro
Capitolo IX
Doveri del lavoratore e poteri datoriali
1. Principi e tecniche del contemperamento: poteri, obblighi e diritti 243
2. La specificazione dell’obbligazione di lavoro: potere direttivo, diligenza
ed obbedienza 244
3. L’obbligo di fedeltà 247
4. Il potere di controllo: ambiti e limiti 248
5. Privacy e rapporto di lavoro 252
6. Il potere e la responsabilità disciplinare 254
Capitolo X
Professionalità del lavoratore,
dinamiche organizzative e jus variandi
1. Oggetto del contratto, poteri datoriali e diritti del lavoratore 259
2. La prestazione professionale: statica e dinamica 260
3. Le categorie legali 261
4. Il diritto alla formazione e all’aggiornamento professionale 263
5. Lo jus variandi previsto e regolato dalla legge 265
6. Art. 2103 e modifiche pattizie allo jus variandi e all’inquadramento del
lavoratore 266
7. La tutela della professionalità nel lavoro pubblico 267
Capitolo XI
Obbligo di sicurezza nei luoghi di lavoro
1. La tutela dell’integrità psico-fisica nei luoghi di lavoro: lo sviluppo normativo. Dall’art. 2087 c.c. sino al d.lgs. 81/2008 269
2. Il testo unico del 2008-2009 271
3. Le tutele contro le vessazioni sul lavoro: il mobbing 273
4. Il risarcimento del danno alla salute 274
Capitolo XII
Diritto alla retribuzione, obbligazioni datoriali
e produttività del lavoro
1. L’obbligazione retributiva: natura e struttura giuridica 276
2. Sistemi di calcolo, garanzia dei minimi retributivi ex art. 36 Cost. e articolazione funzionale dei salari 278
3. Costituzione, legge e contratto nella disciplina della retribuzione 281
4. Segue: Differenze tra pubblico e privato 283
5. La tutela del salario reale e la politica dei redditi 285
6. Retribuzione e produttività 288
7. Retribuzione e merito nel lavoro pubblico 290
8. La retribuzione differita: in particolare il trattamento di fine rapporto 291
Capitolo XIII
Luogo, durata della prestazione e sospensione
del rapporto di lavoro per ragioni riguardanti il lavoratore
1. Il luogo della prestazione, il trasferimento e la trasferta 294
2. L’orario di lavoro 295
3. Il lavoro straordinario, notturno e a turni 298
4. Il riposo giornaliero e settimanale 300
5. Le ferie 301
6. Il part-time 302
7. Il lavoro intermittente 305
8. Contratto di lavoro e sospensioni della prestazione lavorativa. In particolare, le sospensioni per cause relative al lavoratore: malattia e infortunio 307
9. Gravidanza, maternità e paternità 309
10. Esigenze familiari e personali 310
11. Diritti e doveri politici 312
Capitolo XIV
L’estinzione del contratto di lavoro:
risoluzione consensuale, dimissioni e licenziamenti
1. Le modalità di estinzione dei rapporti di lavoro: morte dei contraenti,
risoluzione consensuale, clausola risolutiva espressa 314
2. Segue: Licenziamento, dimissioni, altre ipotesi di estinzione legale 315
3. La “formalizzazione” delle dimissioni e della risoluzione consensuale 316
4. La disciplina del licenziamento: dal codice civile alla l. 604/1966 317
5. Giusta causa e giustificato motivo (soggettivo e oggettivo) di licenziamento 320
6. Lo Statuto dei lavoratori: equilibri originari e successivi aggiustamenti 322
7. Le riforme del 2012 e del 2014/2015: nuovi approcci sistematici e nuovo pragmatismo giuridico 326
8. I licenziamenti viziati prima e dopo il 7 marzo 2015: discriminatori, nulli
o annullabili per ragioni particolarmente gravi (art. 18, co. 1, 4 e 7; art. 2,
d.lgs. 23/2015); inefficaci o annullabili per ragioni meno gravi (art. 18,
co. 5, 6 e 7; art. 3 e 4, d.lgs. 23/2015) 327
9. La molteplicità dei regimi sanzionatori e probatori 329
10. La qualificazione del licenziamento e i relativi problemi esegetici: la nozione di “fatto” nella l. 92/2012 e nel d.lgs. 23/2015 333
11. Ulteriori tratti di specialità della disciplina dei licenziamenti: i termini
di decadenza per l’impugnazione, la revoca e i residui casi di libera recedibilità 335
12. I licenziamenti collettivi 336
13. La segmentazione delle tutele: vecchi/nuovi assunti; imprese minori e
lavoro pubblico 339
14. Il regime speciale dei licenziamenti durante l’emergenza sanitaria dovuta al Covid-19 340
Capitolo XV
Il lavoro a termine
e i contratti con finalità formative
1. Evoluzione dell’istituto 341
2. Le ipotesi di legittima apposizione del termine e i requisiti per la valida
costituzione del rapporto. La c.d. clausola di contingentamento 343
3. Segue: Decorrenza del termine: limiti di durata, proroga del contratto e
riassunzione 345
4. Divieti di assunzione a termine 346
5. I diritti dei lavoratori assunti con contratto a tempo determinato: in
particolare il diritto di precedenza 347
6. Violazioni delle norme sul contratto a tempo determinato, sanzioni e rimedi 348
7. Discipline speciali 349
8. L’apprendistato e il contratto di formazione e lavoro. Dal testo unico
del 2011 al Jobs Act 352
Capitolo XVI
Lavoro esternalizzato,
articolazioni dell’impresa e codatorialità
1. Lavoro esternalizzato e articolazione dell’attività d’impresa: dal divieto
di interposizione alla legittima codatorialità 357
2. Il lavoro a domicilio: uno strumento antico e tradizionale di decentramento produttivo 360
3. Segue: L’evoluzione: il telelavoro, lo smart work e la diffusione delle piattaforme digitali 361
4. La somministrazione di lavoro 363
5. Le tutele del lavoro negli appalti 369
6. Distacco, gruppi e reti di imprese 371
7. Il trasferimento di azienda 375
8. Istituti interpositori, esternalizzazioni e lavoro nelle pubbliche amministrazioni 378
Capitolo XVII
Cassa integrazione guadagni, trattamenti di disoccupazione
e strumenti per l’inserimento
e la ricollocazione nel mercato del lavoro
1. I c.d. ammortizzatori sociali 381
2. Il sostegno al reddito in costanza di rapporto di lavoro: la CIG 383
2.1. La Cassa integrazione guadagni ordinaria 385
2.2. La Cassa integrazione guadagni straordinaria 386
2.3. La Cassa integrazione in deroga 387
2.4. La Cassa integrazione guadagni Covid 388
2.5. I fondi di solidarietà bilaterali 390
3. Il sostegno al reddito alla cessazione del rapporto di lavoro. L’origine
dell’assicurazione sociale per l’impiego e l’indennità di mobilità 391
3.1. La Nuova assicurazione sociale per l’impiego (Naspi) 392
3.2. L’assegno di ricollocazione 396
3.3. L’indennità di disoccupazione per i lavoratori con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa (Dis-Coll) 397
3.4. Ammortizzatori sociali per far fronte alla disoccupazione causata
dal Covid 397
4. L’evoluzione delle misure di inclusione sociale 399
5. Il reddito di cittadinanza 400
6. Reddito di cittadinanza, Covid e Rem 404
7. I tirocini formativi e di orientamento 405
8. Gli incentivi all’occupazione 408
Capitolo XVIII
Le discriminazioni sul lavoro
1. Fonti e istituzioni del diritto antidiscriminatorio 410
2. Le nozioni di discriminazione e gli strumenti per realizzare le pari opportunità 412
3. L’onere della prova e la tutela giudiziaria 416
Capitolo XIX
Negozi dispositivi, prescrizione e decadenza
dei diritti del lavoratore.
Prevenzione del contenzioso e cenni al processo del lavoro
1. L’art. 2113 c.c. e le sue origini 419
2. Segue: La ricostruzione teorico-sistematica della norma 421
3. Segue: L’ambito di applicazione della disciplina e le modalità di impugnazione delle rinunce e transazioni invalide 424
4. La prescrizione: i termini 426
5. Segue: Il dies a quo 427
6. La decadenza 429
7. La certificazione 430
8. La conciliazione 434
9. L’arbitrato 436
10. Segue: Arbitrato irrituale e norma inderogabile 438
11. Giustizia del lavoro e specializzazione della tutela giudiziale: materie e
rapporti 440
12. Concentrazione ed economia del procedimento, onere della prova, poteri del giudice e dialogo con l’ordinamento intersindacale 442
13. Il ricorso in appello e in Cassazione 446
14. Le particolari garanzie dei crediti del prestatore di lavoro 447
Notizie sugli Autori 449

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