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I CONFINI DELLA REPRESSIONE PENALE DELLA PORNOGRAFIA MINORILE

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IN SINTESI

autore: Malaika Bianchi

editore: Giappichelli

anno di pubblicazione: marzo 2019

pagine: 712

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INDICE
INTRODUZIONE 1
CAPITOLO 1
RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI
E PROTEZIONE RAFFORZATA DEI MINORI
QUALI “VITTIME PARTICOLARMENTE VULNERABILI”
ATTRAVERSO LE TEORIE DEL LIBERALISMO
E DEL PATERNALISMO
1. L’attenzione verso la “vittima” nel diritto penale europeo e la
sua “valorizzazione” nel diritto penale sostanziale interno 13
2. Il minore come “vittima particolarmente vulnerabile” nei documenti sovranazionali 18
3. Profili critici della nuova politica penale fra “vittimocentrismo”
e “neo-paternalismo” 22
4. La teoria del Paternalismo giuridico a tutela dei soggetti minorenni. Motivi per una differenziazione 28
5. La Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia fra esigenza di
protezione e valorizzazione dell’“autonomia” del minore. Un approfondimento sui vari “volti” del principio dei “best interests of
the child” 35
6. Minori e sfruttamento sessuale: la necessità di protezione supera lo spazio di libertà sessuale del minorenne. Prime basi per
una distinzione 50
7. Paternalismo e autonomia a confronto: le ragioni sociologiche
sottostanti il rafforzamento della protezione quando si tratta di
coinvolgimento dei minori nella “sessualità” 55 .
CAPITOLO 2
LE FONTI SOVRANAZIONALI NELLA PROGRESSIVA
ANTICIPAZIONE DELLA TUTELA DEL MINORENNE
DALLO SFRUTTAMENTO SESSUALE
E DALLA PORNOGRAFIA MINORILE
1. I primi documenti internazionali contro lo sfruttamento sessuale dei minori. Dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del Fanciullo del 20.11.1989 alla c.d. Dichiarazione di Stoccolma e il Programma d’Azione del 27-31.8.1996 63
2. Le iniziative del Consiglio d’Europa: la Convention on Cybercrime e la Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse (c.d. Convenzione di Lanzarote) 69
3. Le iniziative dell’Unione europea. La Decisione quadro 2004/68/GAI
del Consiglio dell’Unione europea relativa alla lotta contro lo
sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile e
la Direttiva 2011/93/UE del Parlamento europeo e del Consiglio
relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei
minori e la pornografia minorile 75
4. Riflessioni conclusive sul percorso normativo sovranazionale nella lotta contro lo sfruttamento sessuale minorile e la pornografia minorile 85
CAPITOLO 3
DAI DELITTI DI PEDO-PORNOGRAFIA
“TRADIZIONALE” ALLE PIÙ RECENTI
INTERPRETAZIONI GIURISPRUDENZIALI.
L’INCRIMINAZIONE DELLE “IMMAGINI SESSUALI”
PRODOTTE DAL MINORE O CON IL SUO CONSENSO
1. Evoluzione della normativa. Dalla Legge n. 269/1998 alla Legge
n. 172/2012 90
2. La collocazione sistematica dei delitti di pornografia minorile e
il bene giuridico tutelato 102
3. La definizione di “pornografia minorile” 110
3.1. Segue: cenni sulla definizione di pornografia virtuale 114
4. Condotte tipiche. Anticipazioni critiche sull’incriminazione della mera detenzione di materiale pornografico minorile 118
5. Lo “sfruttamento” prima, e “l’utilizzazione” oggi, quale presupposto di tutte le ipotesi criminose che hanno ad oggetto pornografia minorile. Interpretazioni emerse in dottrina in ordine alla “parola chiave” dell’art. 600-ter, comma 1, c.p. 124
5.1. Segue: la nozione di “utilizzazione”: differenti interpretazioni 130
6. Il grado di offesa al bene giuridico tutelato e connesse riflessioni sull’incriminazione della produzione di pedo-pornografia “artigianale” o “domestica” realizzata per mero uso privato: quale
norma? Parziali conferme nella recente pronuncia della Cass. pen.,
Sez. un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 133
6.1. Ricostruzione antecedente al principio di diritto enunciato
da Cass. pen., Sez. un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 133
6.2. Il nuovo principio di diritto enunciato da Cass. pen., Sez.
un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 150
6.3. Il ruolo del consenso del minore alla realizzazione di immagini pornografiche che lo ritraggono: un minore che acconsente ad essere fotografato in pose pornografiche può
dirsi “utilizzato”? Prime riflessioni sulla riconducibilità del
“sexting” ai reati di “pornografia minorile” 158
6.3.1. Corte App. Milano, 12.3.2014. La detenzione di immagini pornografiche realizzate e offerte dallo stesso minore rappresentato non integra gli estremi del delitto di cui all’art. 600-quater c.p. 162
6.3.2. GIP Firenze, n. 163/2015. Il consenso del minore alla realizzazione delle immagini ad opera di terzi esclude la sussistenza del delitto di produzione di pornografia minorile, ma permane il delitto di diffusione
di pornografia minorile qualora le immagini vengano divulgate 167
6.3.3. Cass. pen., Sez. III, 21.3.2016, n. 11675. La produzione e diffusione di autoscatti pedo-pornografici
non integra i delitti di pornografia minorile 170
7. Minori autori dei delitti di pornografia minorile. Un’indagine
presso la Procura e il Tribunale per i minorenni di Milano 175
7.1. Divulgazione e cessione di pedo-pornografia attraverso un
social network e invio di immagini pornografiche autoprodotte 177
7.2. Produzione di pornografia minorile, induzione a realizzare esibizioni pornografiche, detenzione di pornografia minorile 180
7.3. Il concorso fra i delitti di pornografia minorile ed altri delitti: diffamazione, adescamento di minorenni, atti sessuali, violenza sessuale 191
7.4. Diffusione in Rete di video pedo-pornografici e concessione del perdono giudiziale 195
7.5. Riflessioni di sintesi sull’indagine effettuata 197
8. L’introduzione di una causa di esclusione della punibilità per la
detenzione di pornografia minorile realizzata per uso privato
con il consenso del minore ultraquattordicenne ritratto sarebbe
stata necessaria o opportuna? Ragioni della sua mancata previsione 198
9. Prime conclusioni critiche sulle attuali ricostruzioni ermeneutiche del delitto di “produzione di pornografia minorile” e sulle
conseguenti ricadute applicative 207
CAPITOLO 4
LA DISCIPLINA DELLA “PORNOGRAFIA MINORILE”
E DELLA “PORNOGRAFIA MINORILE AUTO-PRODOTTA”
IN UN’INDAGINE COMPARATISTICA.
PRONUNCE D’ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE,
RIFORME E UNA DISCIPLINA SPECIALE
PER IL “SEXTING MINORILE”
1. Premesse metodologiche all’indagine comparatistica 214
2. All’origine della disciplina penale della pedo-pornografia negli
Stati Uniti. Il Protection of Children Against Sexual Exploitation
Act del 1977 215
2.1. Il Child Protection Act del 1984 e New York v. Ferber: le
cinque ragioni sottostanti l’incriminazione della pornografia minorile 220
2.2. Verso l’incriminazione del mero possesso di materiale pornografico minorile. Dal caso Stanley al caso Osborne 225
2.2.1. Il reato di detenzione di materiale pornografico minorile disciplinato a livello federale 232
2.3. Definizione di pornografia minorile. Dall’irrisolta indeterminatezza della “lascivious exhibition” all’illegittimità costituzionale della pseudo-pedo-pornografia 235
2.3.1. Segue: l’incriminazione della pedo-pornografia virtuale e il leading case Ashcroft v. Free Speech Coalition 238
2.3.2. Dopo Ashcroft: il Prosecutorial Remedies and Other
Tools to End the Exploitation of Children Today Act
(PROTECT Act 2003) e la “scappatoia” offerta dai delitti di osceno 246
3. Una nuova sfida per i delitti di pedo-pornografia negli Stati
Uniti: la “self-produced child pornography” è “child pornography”? 250
3.1. Le obiezioni d’illegittimità costituzionale: A.H. v. State, State
v. Senters, Miller v. Skumanick, State v. Vezzoni 253
3.2. I limiti dei delitti di pedo-pornografia per disciplinare le
immagini auto-prodotte 260
3.2.1. Valutazione della tipicità delle condotte di sexting
attraverso un’interpretazione letterale e teleologica
dei delitti di pedo-pornografia 261
3.2.2. L’estensione applicativa dei delitti di pedo-pornografia e violazione del principio di proporzionalità
della pena 269
3.3. Un confronto necessario con la disciplina dello “statutory
rape”. L’incriminazione della pedo-pornografia autoprodotta
è una reinterpretazione moderna dello “statutory rape”? 272
3.4. Argomenti per una regolamentazione specifica della pornografia minorile auto-prodotta 275
3.4.1. Eterogenee soluzioni normative: dal ius criminale ai
progetti educativi 279
3.4.2. Implementazione di un protocollo per le pubbliche accuse. Per una discrezionalità guidata del Prosecutor 289
3.5. Prime riflessioni di sintesi sulla disciplina del “sexting minorile” negli Stati Uniti 293
4. L’evoluzione normativa della disciplina della pedo-pornografia
in Canada 297
4.1. Il caso R. v. Sharpe e la decisione della Corte d’Appello del
British Columbia. Il reato di possesso di pedo-pornografia
non supera lo scrutinio costituzionale 301
4.1.1. Segue: la decisione della Corte Suprema del Canada
e la legittimità costituzionale “sotto condizione” del
reato di possesso di pedo-pornografia 310
4.1.1.1. Il reato di detenzione di pedo-pornografia
non supera il Test della proporzionalità. La
norma sopravvive attraverso la previsione di
un’eccezione interpretativa 314
4.1.1.2. Un approfondimento: motivazioni favorevoli e contrarie all’esclusione dal materiale
incriminato delle rappresentazioni di attività sessuali lecite fra soggetti consenzienti, fra “auto-realizzazione” e “vulnerabilità”
del minore 317
4.2. Cos’è cambiato in Canada dopo il caso R. v. Sharpe? 321
4.3. L’evoluzione giurisprudenziale della “private use exception”
dopo R. v. Sharpe: passando da R. v. Dabroski e R. v. Cockell
per giungere a R. v. Baradash 324
4.4. La “Private Use Exception” comprende le condotte di “sexting primario”331
4.5. Il nuovo reato di pubblicazione di immagini intime senza
il consenso del soggetto ritratto. Rapporti con i delitti di
pornografia minorile 336
5. Riflessioni conclusive sull’indagine comparatistica. Le estensioni dell’harm principle a tutela della vulnerabilità del minorenne
e la discrezionalità dell’accusa nell’esercizio dell’azione penale
quale rimedio ad una persecuzione irragionevole 343
CAPITOLO 5
L’AUTODETERMINAZIONE
DEL MINORENNE NEL DIRITTO.
RIFLESSIONI SUL VALORE DEL CONSENSO
DEL SOGGETTO MINORENNE ALLA REALIZZAZIONE
DI IMMAGINI SESSUALI DESTINATE A RESTARE
PRIVATE E UNA RIVISITAZIONE DE IURE CONDENDO
DEL REATO DI PRODUZIONE DI PEDO-PORNOGRAFIA
1. Premessa 351
2. L’autodeterminazione del minore nel diritto civile e le deroghe
alla regola della “capacità di agire” 353
3. Il ruolo del consenso del minore imputato nella disciplina del
processo penale minorile 357
4. L’eterogeneità del valore del consenso del minore nel diritto penale. Profili generali 361
5. L’irrilevanza del consenso del minore nella produzione di immagini pedo-pornografiche: origini e limiti 372
6. La rivalutazione del ruolo del consenso del soggetto minorenne
alla realizzazione d’immagini pedo-pornografiche nelle interpretazioni della giurisprudenza e della dottrina 382
7. Valorizzando il consenso del minore alla realizzazione di immagini pornografiche che lo ritraggono attraverso un parallelismo
con gli “atti sessuali”. Similitudini e differenze 388
7.1. Le conseguenze pericolose della manifestazione in immagine della sessualità minorile: ragioni e confini dell’intervento
paternalistico 400
8. Per una riformulazione del reato di “produzione di pornografia
minorile”. Contestuali riflessioni, de iure condendo, sulla disciplina delle “immagini pedo-pornografiche auto-prodotte” e delle “immagini realizzate con il consenso del minore” 415
CAPITOLO 6
IL POSSESSO DI PORNOGRAFIA MINORILE REALE
E VIRTUALE AL VAGLIO DEL “PRINCIPIO
DI OFFENSIVITÀ” E DELL’“HARM PRINCIPLE”
1. I reati di pornografia minorile nel contesto di una politica di sicurezza globale contro lo sfruttamento sessuale dei minori. Solo
reati senza offesa, di ostacolo, di scopo, di sospetto? 431
2. Rationes politico-criminali alla base dell’incriminazione del possesso di pornografia minorile e della pedo-pornografia virtuale 440
3. Riflessioni sulla configurazione dogmatica del reato di possesso
di pornografia reale e virtuale. Escludiamo la legittimità delle incriminazioni se inquadrate come “reati di sospetto”, oppure “reati di possesso di oggetti di per sé non pericolosi, ma che possono
essere utilizzati per commettere un reato” 455
3.1. Segue: la detenzione di pedo-pornografia come reato di “reato
di possesso di materiale di provenienza illecita”, fra “contrasto del mercato” e “offesa al minore ritratto nell’immagine” 461
3.1.1. Premessa: come l’indagine sull’idoneità offensiva di
una incriminazione può trarre ausilio dalla teoria dell’Harm Principle 469
3.1.2. La legittimità dell’incriminazione della detenzione di
pedo-pornografia quale reato “accessorio” delle condotte di distribuzione del materiale. Una proposta de
iure condendo della fattispecie normativa 476
3.2. Rilievi critici sull’incriminazione del possesso di pedo-pornografia totalmente virtuale 487
4. Un approfondimento: alcune condotte di “pedo-pornografia privata” possono rappresentare la manifestazione di un diritto fondamentale? Un confronto con la libertà di espressione e il diritto alla
riservatezza della vita sessuale quando sono coinvolti minori, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 506
4.1. La detenzione di pedo-pornografia totalmente virtuale e la
produzione e possesso di immagini realizzate con il consenso del minore al vaglio della libertà di espressione e del diritto alla riservatezza della vita privata 527
CAPITOLO 7
ANALISI DE IURE CONDITO E RIFLESSIONI
DE IURE CONDENDO SULL’INCRIMINAZIONE
DELLA DIFFUSIONE NON CONSENTITA
DELL’“IMMAGINE SESSUALE” REALIZZATA CON
IL CONSENSO DEL SOGGETTO RAPPRESENTATO
1. Premessa 541
2. I limiti della normativa attuale. L’incoerente ricorso ai delitti di
pedo-pornografia per incriminare la diffusione di immagini di
minori auto-prodotte (ovvero realizzate consensualmente) e ottenute con il loro consenso 544
2.1. Il bene giuridico di categoria “corretto sviluppo della personalità del minore” fra proporzione, tipicità e “fair labelling” 549
2.2. “Fair labelling giurisprudenziale” e incriminazione della diffusione di immagini pornografiche ottenute con il consenso del minore ritratto 564
3. Possibili soluzioni penali de iure condito per la disciplina della diffusione non consentita di “immagini sessuali” di minori e adulti 568
3.1. Un approfondimento: la tutela dell’immagine sessuale attraverso il reato di “trattamento illecito di dati” (art. 167 del
Codice in materia di protezione dei dati personali) 574
4. Il diritto all’immagine come “diritto della personalità” nella tutela costituzionale e civilistica 588
5. La comunicazione digitale delle informazioni private: i limiti di
alcuni tentativi di tutela dell’“immagine sessuale” nel panorama
comparatistico 595
6. La specificità dell’“immagine sessuale”. Riflessioni de iure condendo sui beni giuridici da tutelare 606
7. Per una tutela ad hoc dalla diffusione non consentita di immagini sessuali. Distinguo necessario per le vittime minorenni 616
7.1. Riflessioni su possibili misure non penali per minori autori
di “diffusione d’immagini sessuali”, apprendendo dalle misure educative e dalle forme di diversion dei Paesi di common
law. Il fondamentale ruolo della prevenzione 626
SINTESI CONCLUSIVA 641
BIBLIOGRAFIA 655

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