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I REATI FALLIMENTARI

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IN SINTESI

Edito da Giuffrè Francis Lefebvre

Pubblicato a gennaio 2021

Pagine 590

Autore Gian Luca Soana

Nato nel 1965, ha conseguito la laurea nel 1989 presso l’Università degli Studi La Sapienza di Roma, discutendo una tesi in diritto costituzionale.

Ha partecipato, dal settembre del 1990 al giugno del 1991, al 14° corso di preparazione presso la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione per, poi, all’esito essere assunto al Ministero delle Finanze, con la qualifica di funzionario, VIII livello, presso la Direzione Generale delle Imposte Dirette.

È entrato in magistratura nel 1992, svolgendo, prima, le funzioni di Pretore, lavoro e penale, presso la Pretura di Campobasso e, poi, di Giudice presso il Tribunale di Rieti quale – nel corso del tempo – giudice del dibattimento penale, Giudice delle indagini preliminari e giudice in materia di separazioni e divorzi e di volontaria giurisdizione.

Attualmente svolge le funzioni di giudice del dibattimento penale presso il Tribunale di Roma.

Dal 2000 ad oggi si è occupato di diritto penale tributario e di diritto penale fallimentare partecipando, quale relatore, a numerosi incontri di studio aventi ad oggetto queste materie presso Università, Consigli dell’Ordine, formazione decentrata presso la Corte di Appello di Roma e Scuola Superiore della Magistratura.

 

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Aggiornato al codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

INDICE

CAPITOLO PRIMO
I SOGGETTI ATTIVI DEI REATI DI BANCAROTTA
1. La natura di reato proprio ……………………… . 11
2. L’imprenditore ……………………………. . 12
3. L’insussistenza di un autonomo potere del Giudice di accertare la
qualifica di imprenditore commerciale o la veste societaria assunta
dalla fallita per come accertata dal Tribunale fallimentare …… . 13
4. Le società a responsabilità limitata ………………… . 15
4.1. La responsabilità del socio illimitatamente responsabile … . 15
4.2. Le società di fatto e socio occulto ……………… . 19
4.3. La responsabilità dei soci accomandanti………….. . 20
4.4. Limitazioni della responsabilità dei soci che non abbiano svolto
l’attività di amministratori in relazione a singole fattispecie . . 22
5. L’amministratore …………………………… . 23
6. Amministrazione collegiale e responsabilità penale dei singoli componenti anche privi di delega ……………………. . 24
7. Il direttore generale …………………………. . 29
8. I liquidatori ……………………………… . 30
9. I sindaci ……………………………….. . 31
10. L’institore ………………………………. . 38
11. L’amministratore di fatto ……………………… . 40
12. L’obbligo dell’amministratore di diritto di evitare l’evento lesivo per la
società anche con riferimento alla condotta dell’amministratore di
fatto ………………………………….. . 46
13. Il concorso dell’extraneus ed in particolare del consulente aziendale . 52
VII
CAPITOLO SECONDO SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO
ED IL SUO RUOLO NEI REATI FALLIMENTARI
1. Premessa ……………………………….. . 55
2. La sentenza dichiarativa di fallimento (con richiami al Codice della
Crisi d’impresa e dell’insolvenza) ………………… . 56
3. La natura giuridica della sentenza dichiarativa del fallimento nei reati
fallimentari: premessa ……………………….. . 58
3.1. La natura giuridica nei reati pre-fallimentari……….. . 58
3.2. Consumazione del reato, competenza per territorio, prescrizione amnistia ed indulto nei reati pre-fallimentari……… . 62
3.3. La natura giuridica nei reati post-fallimentari ………. . 65
4. Sull’insussistenza di un autonomo potere del Giudice di accertare la
qualifica di imprenditore commerciale o la veste societaria assunta
dalla fallita per come accertata dal Tribunale fallimentare …… . 66
4.1. La situazione nella vigenza del c.p.p. del 1930 ……… . 67
4.2. L’avvento del nuovo c.p.p. ………………….. . 68
4.3. La decisione delle Sezioni Unite ………………. . 69
5. L’art. 238 L.F. e le indagini svolte prima della sentenza dichiarativa
del fallimento …………………………….. . 71
6. Efficacia della sentenza dichiarativa del fallimento, il reclamo avverso
di essa, la sua revoca, la possibilità di sospendere il processo penale ex art. 479 c.p.p. e la chiusura del fallimento per mancanza del passivo. 74
CAPITOLO TERZO L’OGGETTO MATERIALE DEL REATO DI BANCAROTTA PATRIMONIALE
1. Valutazioni generali …………………………. . 79
2. I beni immateriali ………………………….. . 81
3. I beni futuri ……………………………… . 84
4. I beni posseduti a titolo precario o a titolo di diritto reale o di diritto
personale di godimento……………………….. . 85
5. I diritti di credito e di garanzia…………………… . 91
6. I beni personali del fallito ……………………… . 92
6.1. I beni regolati dai punti 1) e 5) dell’art. 46 L.F. ………. . 93
6.2. I beni regolati dal punto 2) dell’art. 46 L.F. ………… . 95
6.3. I beni regolati dal punto 3) dell’art. 46 L.F. ………… . 97
7. I beni di provenienza illecita ……………………. . 98
CAPITOLO QUARTO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE
1. Il bene giuridico oggetto di tutela …………………. . 105
2. La natura del reato …………………………. . 107
3. Le diverse condotte qui regolate: la loro natura fungibile ……. . 109
SOMMARIO
VIII
4. L’elemento temporale della rilevanza della condotta rispetto al momento del fallimento ………………………… . 112
5. Le diverse condotte: la distrazione…………………. . 113
5.1. La distruzione…………………………. . 128
5.2. L’occultamento ………………………… . 130
5.2.1. La differenza tra l’occultamento ed i delitti di cui agli artt.
220 L.F. e 388 c.p. ………………….. . 132
5.3. Sulla prova dell’occultamento o della distrazione …….. . 134
5.4. La dissimulazione ………………………. . 139
5.5. La dissipazione ………………………… . 140
5.6. L’esposizione ed il riconoscimento di passività inesistenti . . . 144
6. Rapporti tra le condotte qui regolate, il fallimento ed il dissesto . . . 148
6.1. Diminuzione del patrimonio del fallito: suoi rapporti con la
condotta ed eventuale rilevanza di azioni di recupero dei beni
sottratti …………………………….. . 150
7. L’elemento soggettivo ………………………… . 154
8. Il momento di consumazione del reato………………. . 159
9. La bancarotta fraudolenta post fallimentare: l’elemento temporale. . 161
9.1. Le condotte sanzionate ……………………. . 162
9.2. I beni di cui l’imprenditore fallito ha diritto di disporre e la sua
possibilità di svolgere una nuova attività dopo il fallimento . . 165
9.3. Elemento soggettivo ……………………… . 168
9.4. Momento di consumazione del reato ……………. . 169
10. Le pene accessorie ………………………….. . 169
11. La relazione del curatore e le dichiarazioni dallo stesso acquisite
come prova documentale………………………. . 173
12. La costituzione di parte civile nei reati di bancarotta ……… . 177
CAPITOLO QUINTO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE
1. Bene giuridico protetto e natura del reato…………….. . 181
2. L’oggetto materiale …………………………. . 184
3. La bancarotta pre-fallimentare: la condotta ……………. . 189
3.1. La condotta specifica di bancarotta documentale …….. . 190
3.2. La condotta di cui alla bancarotta documentale generale … . 194
4. L’elemento soggettivo: nella bancarotta documentale generica…. . 199
4.1. L’elemento soggettivo quale fattore di discrimine tra bancarotta
documentale fraudolenta e semplice ……………. . 202
4.2. L’elemento soggettivo: nella bancarotta documentale specifica. 204
5. Il momento di consumazione del reato………………. . 206
6. La natura non scriminante della delega ……………… . 207
7. La bancarotta documentale fraudolenta post fallimentare …… . 208
SOMMARIO
IX
CAPITOLO SESTO LA BANCAROTTA PREFERENZIALE
1. Il bene giuridico protetto………………………. . 211
2. La bancarotta pre-fallimentare: lo stato di insolvenza quale presupposto del reato ……………………………. . 213
3. La condotta: i pagamenti preferenziali ………………. . 216
3.1. La lesione della par condicio creditorum ed il tipo di credito
oggetto del reato ……………………….. . 219
4. La condotta: la simulazione dei titoli di prelazione ……….. . 224
4.1. La nozione di simulazione qui rilevante ………….. . 225
4.2. La trasformazione del credito da chirografario in privilegiato . 227
4.3. Ulteriori elementi di questa condotta ……………. . 228
5. I rapporti con l’azione revocatoria…………………. . 229
6. L’evento: la lesione della par condicio creditorum ………… . 231
7. L’elemento soggettivo ………………………… . 233
7.1. Il pagamento effettuato per evitare il fallimento ……… . 236
8. Sentenza dichiarativa e momento di consumazione del reato …. . 238
9. La bancarotta preferenziale post-fallimentare ………….. . 240
10. Il concorso del creditore nel delitto del fallito ………….. . 241
11. Pagamenti non soggetti ad azione revocatoria ex art. 67 L.F. ed
esenzione ex art. 217 bis L.F. ……………………. . 245
12. Il pagamento da parte dell’amministratore dei propri crediti….. . 252
13. Le restituzioni ai soci di somme da essi versate …………. . 256
CAPITOLO SETTIMO LA BANCAROTTA SEMPLICE PATRIMONIALE
1. Elementi comuni alle diverse fattispecie ……………… . 261
2. La fattispecie di cui al n. 1: il concetto di spesa …………. . 263
2.1. La natura eccessiva della spesa……………….. . 264
2.2. Altri elementi oggettivi della fattispecie ………….. . 268
2.3. La differenza con la dissipazione di cui all’art. 216 L.F. … . 268
2.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 269
3. La fattispecie di cui al n. 2: l’oggetto della condotta qui rilevante. . . 271
3.1. Le operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti . . . 273
3.2. L’evento…………………………….. . 274
3.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 276
3.4. Le operazioni di borsa ……………………. . 277
3.5. La differenza con la bancarotta fraudolenta ……….. . 279
4. La fattispecie di cui al n. 3: la finalità della condotta………. . 280
4.1. Le operazioni gravemente imprudenti …………… . 280
4.2. La perdita nel patrimonio dell’imprenditore ……….. . 283
4.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 284
4.4. La differenza con le altre ipotesi di bancarotta semplice … . 285
5. La fattispecie di cui al n. 4: l’aggravamento del dissesto…….. . 285
SOMMARIO
X
5.1. La condotta: mancata o ritardata presentazione di un’istanza di
fallimento …………………………… . 286
5.2. Le condotte commesse con colpa grave ………….. . 289
5.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 290
6. La fattispecie di cui al n. 5 …………………….. . 292
6.1. Ambito oggettivo ……………………….. . 292
6.2. I limiti soggettivi e l’inadempimento ……………. . 294
6.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 295
7. Le pene accessorie ………………………….. . 295
8. L’esimente di cui all’art. 217 bis ………………….. . 296
CAPITOLO OTTAVO LA BANCAROTTA SEMPLICE DOCUMENTALE
1. Bene giuridico protetto e natura del reato…………….. . 299
2. L’oggetto materiale …………………………. . 300
3. La condotta: l’omessa tenuta ……………………. . 303
3.1. La condotta: la tenuta irregolare e incompleta ………. . 304
4. La condotta nel triennio precedente alla dichiarazione di fallimento. 307
5. L’elemento soggettivo ………………………… . 308
6. Il momento di consumazione del reato………………. . 309
7. Questioni processuali relative ai rapporti tra la bancarotta documentale fraudolenta e quella semplice …………………. . 310
8. La natura non scriminante della delega e dell’art. 217 bis……. . 311
CAPITOLO NONO LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA IMPROPRIA
1. Premessa ……………………………….. . 315
2. La bancarotta di cui al primo comma dell’art. 223 L.F. …….. . 316
3. La bancarotta societaria collegata alla commissione di reati societari
(art. 223, comma 2 n. 1 L.F.): valutazioni generali ……….. . 316
3.1. I soggetti attivi: restrizioni in relazione ai singoli reati societari
correlati…………………………….. . 318
3.2. La natura del reato ……………………… . 319
3.3. Il rinvio ai singoli reati societari ………………. . 320
3.4. La rilevanza sulla bancarotta della procedibilità, delle soglie di
punibilità e dell’eventuale estinzione del reato societario … . 323
3.5. L’evento…………………………….. . 325
3.6. Sentenza di fallimento, momento di consumazione del reato e
condotte riparatorie ……………………… . 329
3.7. L’elemento soggettivo …………………….. . 330
3.8. Il diritto transitorio ed il Codice della crisi ………… . 333
4. La bancarotta societaria con dolo o per effetto di operazioni dolose
(art. 223, comma 2 n. 2 L.F.) ……………………. . 334
4.1. L’evento e la sentenza dichiarativa del fallimento …….. . 335
SOMMARIO
XI
4.2.1. La condotta: la causazione dolosa del fallimento …. . 339
4.2.2. La condotta: le operazioni dolose ………….. . 341
4.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 348
4.4. I rapporti con altri reati fallimentari, tributari e previdenziali. 351
CAPITOLO DECIMO BANCAROTTA IMPROPRIA ED OPERAZIONI INFRAGRUPPO
1. Generalità ………………………………. . 355
2. La giurisprudenza fino al d.lgs. n. 6/2003 …………….. . 357
3. L’attuale giurisprudenza ………………………. . 358
4. La possibile rilevanza dei vantaggi compensativi ………… . 361
5. Alcuni casi di operazioni infra-gruppo valutate come distrattive . . . 366
CAPITOLO UNDICESIMO LA BANCAROTTA SEMPLICE IMPROPRIA
1. La fattispecie di cui al n. 1 dell’art. 224 L.F. …………… . 371
2. La fattispecie di cui al n. 2 dell’art. 224 L.F.: la condotta ……. . 372
2.1. L’evento…………………………….. . 374
2.2. L’elemento soggettivo …………………….. . 374
2.3. Il rapporto con la fattispecie di cui all’art. 217 n. 4 L.F. … . 375
2.4. La possibile rilevanza post-fallimentare ………….. . 376
CAPITOLO DODICESIMO
IL RICORSO ABUSIVO AL CREDITO
1. Valutazioni generali …………………………. . 377
2. La necessità o meno della presenza di una sentenza dichiarativa di
fallimento ………………………………. . 378
3. La sua possibile natura anche post-fallimentare …………. . 382
4. I soggetti attivi ……………………………. . 383
5. La condotta: il ricorso al credito ………………….. . 385
5.1. La condotta: la dissimulazione del dissesto ………… . 386
6. L’elemento soggettivo ………………………… . 388
7. Momento consumativo, adempimento, tentativo ed aggravante … . 389
8. I rapporti con altri reati ………………………. . 390
9. Le pene accessorie ………………………….. . 392
CAPITOLO TREDICESIMO LE CIRCOSTANZE
1. Premessa ……………………………….. . 395
2. Le circostanze relative all’entità del danno patrimoniale: generalità . 395
SOMMARIO
XII
2.1. L’individuazione del danno patrimoniale …………. . 397
2.2. Mancanza di danno patrimoniale e bancarotta documentale. . 400
2.3. Applicabilità alla bancarotta impropria ………….. . 402
3. L’esercizio abusivo di un’impresa commerciale …………. . 405
4. L’attenuante nel fallimento con procedimento sommario ……. . 405
5. La commissione di più fatti di bancarotta: premessa………. . 406
5.1. La natura giuridica ……………………… . 406
5.2. Il campo di applicazione della norma …………… . 409
5.3. L’applicazione alla bancarotta impropria …………. . 412
5.4. L’applicazione processuale………………….. . 413
CAPITOLO QUATTORDICESIMO DENUNCIA DI CREDITI INESISTENTI
1. Introduzione……………………………… . 417
2. La denuncia di creditori inesistenti nell’elenco nominativo …… . 418
3. L’omessa dichiarazione di beni nell’inventario ………….. . 420
4. L’omesso deposito di bilanci e scritture ……………… . 422
5. L’inosservanza dell’obbligo di residenza e comparizione ……. . 427
5.1. Il cambio di residenza o domicilio …………….. . 428
5.2. L’inottemperanza alla convocazione…………….. . 430
5.3. L’elemento soggettivo …………………….. . 431
CAPITOLO QUINDICESIMO
I REATI FALLIMENTARI DEL CURATORE
1. Generalità ………………………………. . 433
1.1. Il curatore come pubblico ufficiale …………….. . 435
2. Il delitto di interesse privato del curatore negli atti del fallimento: le
questioni di costituzionalità della norma …………….. . 436
2.1. La condotta: la nozione di interesse privato………… . 438
2.2. L’oggetto della condotta …………………… . 441
2.3. Ulteriori elementi della condotta………………. . 443
2.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 446
2.5. Il momento di consumazione del reato…………… . 446
2.6. Concorso dell’extraneus. …………………… . 447
2.7. Il concorso con gli altri reati del pubblico ufficiale ……. . 447
3. Il delitto di accettazione di retribuzione non dovuta ………. . 448
3.1. La condotta ………………………….. . 449
3.2. Il concetto di retribuzione ………………….. . 450
3.3. Elemento soggettivo, consumazione del reato, rapporti con il
delitto di concussione e pena accessoria ………….. . 452
4. Il delitto di omessa consegna o deposito di cose del fallimento … . 454
4.1. L’elemento oggettivo: l’ordine del Giudice …………. . 455
4.2. I beni oggetto del reato ……………………. . 456
4.3. La condotta omissiva …………………….. . 458
SOMMARIO
XIII
4.4. L’elemento soggettivo …………………….. . 460
4.5. Il momento di consumazione del reato…………… . 461
CAPITOLO SEDICESIMO GLI ALTRI REATI FALLIMENTARI
1. La domanda di ammissione di crediti simulati………….. . 463
2. La ricettazione pre-fallimentare ………………….. . 466
3. La ricettazione post-fallimentare………………….. . 472
4. Il mercato di voto ………………………….. . 475
5. L’esercizio abusivo di un’attività commerciale ………….. . 478
6. Disposizioni sul concordato preventivo, accordo di ristrutturazione
con intermediari finanziari e convenzione di moratoria e sulla liquidazione coatta amministrativa …………………… . 479
6.1. Il delitto di cui al primo comma dell’art. 236 ……….. . 480
6.2. Il delitto di cui al secondo comma dell’art. 236 ……… . 486
6.3. Gli accordi di ristrutturazione ……………….. . 492
7. Falso in attestazioni e relazioni ex art. 236 bis ………….. . 493
7.1. La figura del professionista attestatore e la disciplina penale per
esso vigente prima del d.l. n. 83/2012……………. . 493
7.2. L’introduzione dell’art. 236 bis R.D. n. 267/1942……… . 496
7.3. La fattispecie penale: bene giuridico e soggetto attivo del reato. 497
7.4. Oggetto e condotta commissiva ………………. . 499
7.5. La condotta omissiva …………………….. . 503
7.6. Momento di consumazione del reato, elemento soggettivo e
circostanze aggravanti ……………………. . 504
7.7. L’art. 342 del nuovo codice della crisi (d.lgs. n. 14/2019) … . 505
8. Liquidazione coatta amministrativa ed amministrazione straordinaria delle grandi imprese ………………………. . 506
CAPITOLO DICIASSETTESIMO
IL NUOVO CODICE DELLA CRISI DELL’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA
1. La legge delega n. 155 del 2017 ………………….. . 509
2. Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e la sua entrata
in vigore ……………………………….. . 510
3. La disciplina penale contenuta nel Codice della crisi con riferimento
ai reati commessi nell’ambito della liquidazione giudiziale, nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti, piani
attestati e liquidazione coatta amministrativa ………….. . 512
3.1. Il momento di effettiva applicazione delle fattispecie penali del
Codice della Crisi e l’affermata continuità normativa delle stesse con quelle di cui al d.lgs. n. 267/1942 ………….. . 515
3.2. Nuove forme di responsabilità per sindaci ed amministratori . 516
4. Le misure premiali di cui all’art. 25 del Codice della crisi……. . 519
SOMMARIO
XIV
5. Reati commessi nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento e reati commessi nella procedura di composizione
della crisi……………………………….. . 524
5.1. Premessa ……………………………. . 524
5.2. Sintetico richiamo alle procedure di composizione delle crisi di
sovraindebitamento ……………………… . 525
5.3. L’art. 344 comma primo lett. a) e b) ……………. . 529
5.4. L’art. 344, comma primo, lett. c), d) ed e) …………. . 532
5.5. La fattispecie di cui al comma 2 dell’art. 344 ……….. . 534
6. La fattispecie aventi ad oggetto le condotte dei componenti dell’OCC:
premessa ……………………………….. . 536
6.1. La fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 344 …….. . 538
6.2. La fattispecie di cui al quarto comma dell’art. 344 ……. . 539
7. Falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI………… . 541
CAPITOLO DICIOTTESIMO RAPPORTI TRA SEQUESTRI, PENALI E DI PREVENZIONE, E
PROCEDURE CONCORSUALI
ANCHE NEL NUOVO CODICE DELLA CRISI
1. Premessa ……………………………….. . 545
2. Procedure concorsuali e misure di prevenzione …………. . 547
3. Sequestro penale e procedura concorsuale ……………. . 549
3.1. La disciplina vigente prima dell’entrata in vigore del Codice
della Crisi …………………………… . 549
3.2. Disciplina contenuta nel Codice della Crisi dell’impresa e
dell’insolvenza…………………………. . 554
3.2.2. Sequestro preventivo finalizzato alla confisca e liquidazione giudiziale …………………….. . 556
3.2.3. Sequestro preventivo impeditivo, sequestro conservativo
e liquidazione giudiziale ……………….. . 557
TESTI LEGISLATIVI ………………………….. . 561
1. REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa) . . 563
2. DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle
leggi antimafia e delle misure di prevenzione) ………….. . 573
3. DECRETO LEGISLATIVO 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi
d’impresa e dell’insolvenza) (in vigore dal 1 settembre del 2021) . . . 577
BIBLIOGRAFIA ……………………………… . 587
INDICE ANALITICO DELLA CASISTICA ………………. . 595

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