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LA CLAUSOLA SOLVE ET REPETE TRA AUTONOMIA PRIVATA E GIUSTIZIA CONTRATTUALE

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Autore: Fabio Bravo

Editore: WOLTERS KLUWER

Anno di pubblicazione: 2021

Pagg: 361

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DESCRIZIONE:

L’opera analizza criticamente la disciplina nazionale e internazionale della clausola solve et repete anche con riguardo a temi attuali, come gli effetti giuridici del Covid-19 sui contratti nei quali e¿ prevista tale clausola e il rapporto tra la clausola in questione e la disciplina delle garanzie personali, con particolare riferimento ai contratti autonomi di garanzia, nell’ordinamento nazionale e nella prassi del commercio internazionale. Lo scritto muove da un’accurata indagine storica sull’applicazione del principio solve et repete, che ha poi pervaso l’area del contratto, offrendo un’attenta analisi della disciplina della clausola solve et repete e dei limiti alla sua applicabilità. Il volume si sofferma criticamente non solo sul dibattito dottrinale e giurisprudenziale sull’art. 1462 c.c., ma anche su temi nuovi e attuali, incluso l’impatto dei provvedimenti emergenziali (per fronteggiare la pandemia da Coronavirus) sui contratti con clausola solve et repete. Particolare enfasi viene data alla giustizia contrattuale e alla rivalutazione dell’intervento del giudice per «gravi motivi», ai sensi dell’art. 1462, co. 2, c.c. L’opera indaga ampiamente anche i contratti di garanzia autonoma nell’ordinamento nazionale ed anche per essi viene analizzato l’impatto del Covid-19 e il ruolo del giudice, nella prospettiva della giustizia contrattuale. L’indagine si arricchisce della comparazione con l’esperienza giuridica francese (guarantie autonome) e tedesca (Garantievertrag) e, infine, dell’analisi dell’esperienza giuridica internazionale, con riguardo sia alla Convenzione delle Nazioni Unite sulle Indipendent Guarantees, sia alle Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), emanate dalla Camera di Commercio Internazionale. Queste ultime hanno fatto progressivamente presa sul mercato e sono state oggetto di interessanti e recentissimi casi giurisprudenziali (innanzi alla High Court of Justice londinese ed alla Qatar International Court): casi rari ed inediti, utilizzati nell’opera per discutere la natura non contrattuale di tali norme uniformi ma di lex mercatoria e per vagliare le implicazioni giuridiche e i limiti posti all’autonomia privata, nonché i margini di operatività della giustizia contrattuale nel panorama delle garanzie automatiche nel contesto internazionale.

INDICE:

Presentazione di Guido Alpa……………………………………… pag. XV
CAPITOLO PRIMO
INQUADRAMENTO DELLA RICERCA.
ORIGINE, EVOLUZIONE E PROBLEMI DEL PRINCIPIO
DEL SOLVE ET REPETE E PROSPETTIVE DIACRONICHE
1. Ambito, obiettivo e metodo della ricerca ……………… pag. 2
2. Origini ed evoluzioni nell’applicazione del principio
del solve et repete tra eteronomia ed autonomia fino
all’età postunitaria……………………………………………… » 10
2.1. Origini sull’applicazione del principio del solve et repete quale espressione di eteronomia a
difesa non solo degli interessi di natura fiscale
e tributaria, ma anche degli interessi privatistici nei rapporti contrattuali, per favorire la circolazione della ricchezza e lo sviluppo del
mercato. Jus mercatorum e diritto comunale
nel medioevo……………………………………………. » 10
2.2. Il solve et repete tra eteronomia e autonomia
nell’età preunitaria ……………………………………. » 18
2.3. (segue) ed in quella postunitaria…………………. » 29
2.4. L’affermazione del solve et repete in via pattizia e la prima giurisprudenza sulla validità della clausola e sugli ulteriori limiti all’autonomia
privata …………………………………………………….. » 39
2.5. Il dibattito dottrinale di fine Ottocento e del
primo Novecento sulla clausola solve et repete
nei rapporti contrattuali. Le posizioni di Gabba, Ascarelli, Caravelli, Greco, La Torre, Liebman, Carnelutti, Senin e altri autori e la strada
tracciata verso il regime giuridico previsto nel
vigente codice civile italiano ……………………… » 65
2.5.1. La posizione di Carlo Francesco Gabba (1881) e gli essentialia negotii…… » 65
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2.5.2. La posizione di Tullio Ascarelli (1929
e 1933) tra jus condendo e jus condito: l’auspicata introduzione di una disciplina a tutela del contraente di fronte alla vessatorietà delle clausole nei
contratti di adesione, anche con riguardo al solve et repete; la natura sostanziale (non processuale) della clausola; efficacia del patto nei confronti
dell’exceptio inadimpleti, con il limite
del dolo (o mala fede) del creditore;
validità del patto con riguardo al profilo della causa……………………………… pag. 69
2.5.3. La posizione di Casimiro Caravelli
(1930) sulla nullità della clausola solve et repete e sulla sua natura processuale, con critiche all’impostazione di
Tullio Ascarelli…………………………….. » 80
2.5.4. La posizione di Paolo Greco (1931 e
1933) sulla portata e sui limiti di efficacia della clausola solve et repete,
nonché sulla sua validità, con particolare riguardo alla causa del contratto.
Il contributo di La Torre (1932 e
1933)…………………………………………… » 85
2.5.5. La posizione di Liebman (1931 e
1933), Carnelutti (1936), Senin
(1936) e altri autori. L’apporto dei
processualisti al dibattito sulla validità
della clausola solve et repete e le repliche della dottrina di diritto sostanziale. Ulteriori orientamenti sul rapporto della clausola con la causa del
contratto………………………………………. » 103
3. Considerazioni conclusive sul dibattito giurisprudenziale e dottrinale postunitario in tema di solve et repete pattizio e prospettive diacroniche …………………. » 111
CAPITOLO SECONDO
LA DISCIPLINA DELLA CLAUSOLA
SOLVE ET REPETE NEL CODICE CIVILE
1. La questione della liceità della clausola solve et repe-
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X INDICE SOMMARIO
te alla luce della Costituzione, nel dibattito della dottrina e negli orientamenti giurisprudenziali …………… pag. 120
2. Limiti testuali relativi alla validità del contratto, in
cui la clausola è inserita. Le eccezioni di nullità e
di annullabilità previste dall’art. 1462, comma 1, c.c. » 154
3. Limiti testuali relativi al significativo squilibrio “normativo”: la vessatorietà della clausola solve et repete
nei contratti con i consumatori ex artt. 33 ss. c. cons.
e nei contratti di adesione ex artt. 1341, comma 2, e
1342, comma 2, c.c……………………………………………. » 159
4. Limiti testuali e atestuali derivanti dallo squilibrio
economico del contratto……………………………………… » 164
4.1. L’indifferibilità dell’eccezione di rescissione,
prevista dall’art. 1462, comma 1, c.c., quale limite testuale all’efficacia della clausola solve
et repete tra squilibrio economico, equità e
compressione della libertà di contrattazione…. » 164
4.2. L’operatività della clausola solve et repete sul
piano dell’adempimento e limiti ontologici….. » 169
4.2.1. L’operatività della clausola solve et
repete sul piano dell’adempimento,
natura sostanziale della clausola (con
ricadute processuali) ed assenza di
preclusioni in ordine all’ammissibilità
di eccezioni e domande riconvenzionali nel corso del giudizio, a fronte
dell’avvenuto adempimento (anche
in forma coattiva) …………………………. » 169
4.2.2. Limiti ontologici all’operatività della
clausola solve et repete sul piano dell’adempimento, con particolare riferimento ai contratti sinallagmatici a
prestazioni non simultanee e a prestazioni simultanee……………………………. » 172
4.2.3. (segue) Limiti ontologici derivanti dal
venir meno del fatto costitutivo del
credito…………………………………………. » 177
4.2.4. Limiti volontari, derivanti dalla rinuncia espressa o tacita (in particolare,
sul piano dell’adempimento, in caso
sia stata domandata previamente la risoluzione del contratto per inadempimento della parte gravata dal patto)… » 180
4.3. La clausola solve et repete di fronte all’eccezione (e alla domanda riconvenzionale) di ri-
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INDICE SOMMARIO XI
soluzione per inadempimento e alle altre eccezioni sinallagmatiche operanti sul terreno dell’adempimento ex artt. 1460 e 1461 c.c. ……… pag. 181
4.4. Clausola solve et repete e risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione ……. » 199
4.5. Clausola solve et repete e risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione …………………………………………………………… » 204
4.6. (segue) La clausola solve et repete nei contratti
sinallagmatici segnati dalla pandemia da Covid-19……………………………………………………… » 205
5. La sospensione della condanna per «giusti motivi» ex
art. 1462, comma 2, c.c., giustizia contrattuale e limiti alla clausola solve et repete derivanti dalla Costituzione………………………………………………………………… » 215
5.1. La clausola solve et repete e i «giusti motivi»
che postano alla sospensione della condanna ai
sensi dell’art. 1462, comma 2, c.c.: l’intervento del giudice nel contratto tra vecchi e nuovi
orientamenti …………………………………………….. » 215
5.2. (segue) I «gravi motivi» di cui all’art. 1462,
comma 2, c.c. nella giurisprudenza della Corte
costituzionale …………………………………………… » 219
5.3. Giustizia contrattuale e «gravi motivi», tra
buona fede, divieto di abuso del diritto e giustizia contrattuale. Dall’exceptio inadimpleti
contractus alla disapplicazione giudiziale della
clausola solve et repete al tempo del Covid-19 » 220
5.4. (segue) Il limite costituzionale della dignità
umana: una rilettura dell’art. 1462, comma 2,
c.c. in termini di giustizia contrattuale. Dall’homo dignus al paciscens dignus……………… » 232
CAPITOLO TERZO
CLAUSOLA SOLVE ET REPETE, LIMITI ALLA PROPONIBILITÀ
DELLE ECCEZIONI E INTERVENTO DEL GIUDICE NELLA
FIDEIUSSIONE E NELLA GARANZIA AUTONOMA,
TRA ORDINAMENTO NAZIONALE E DISCIPLINA DEI
CONTRATTI COMMERCIALI INTERNAZIONALI
1. La clausola solve et repete nei rapporti non sinallagmatici ………………………………………………………………. » 240
1.1. La tesi minoritaria dell’applicabilità della clau-
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XII INDICE SOMMARIO
sola solve et repete ai soli contratti sinallagmatici………………………………………………………….. pag. 240
1.2. (segue) La tesi dell’applicabilità della clausola
solve et repete ai contratti non sinallagmatici,
alla garanzia fideiussoria ed al contratto autonomo di garanzia ……………………………………… » 242
2. L’apposizione della clausola solve et repete nei rapporti di garanzia personale e la questione sulla modifica del tipo legale. Fideiussione «a prima richiesta»
o «senza eccezioni» e contratto autonomo di garanzia
(Garantievertrag)………………………………………………. » 245
2.1. La distinzione tra fideiussione con clausole
«solve et repete» (a prima richiesta, senza eccezioni e simili) e contratto autonomo di garanzia ……………………………………………………… » 245
2.2. L’evoluzione giurisprudenziale sulla validità
del contratto autonomo di garanzia, distinto
dalla fideiussione, contenente la clausola «a
prima richiesta e senza eccezioni». La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 1°
ottobre 1987 n. 7341 e l’importazione nel diritto interno dei modelli contrattuali del commercio internazionale sviluppatisi su impulso dell’esperienza tedesca (Garantievertrag), francese (garantie autonome) e anglosassone (bid
bond, performand bond e repayment bond o
advance payment bond) …………………………….. » 251
2.3. (segue) Il costante richiamo della prassi commerciale internazionale e la distinzione tra fideiussione con clausola solve et repete, «a prima richiesta» o «senza eccezioni», da una parte, e il contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag), dall’altra parte, nell’interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947),
a distanza di oltre un ventennio dalla precedente pronuncia a Sezioni Unite. Rilievi critici
e incongruenze di sistema………………………….. » 254
2.4. Gli orientamenti giurisprudenziali più recenti e
le discrasie di sistema tra certezza del diritto,
regole finali di interpretazione dei contratti e
favor per la nuova lex mercatoria » 265
3. La riconducibilità delle clausole «a prima richiesta»
e «senza eccezioni» (et similia) all’art. 1462 c.c. Applicabilità di tale articolo sia alla fideiussione, che
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INDICE SOMMARIO XIII
presenti tali clausole, sia al contratto autonomo di garanzia ………………………………………………………………. pag. 270
3.1. L’applicabilità dell’art. 1462, comma 1, c.c. alla garanzia fideiussoria ed alla garanzia autonoma ………………………………………………………. » 270
3.2. La compatibilità con l’ordinamento giuridico
nazionale delle clausole limitative della proponibilità delle eccezioni, ex art. 1462, comma 1,
c.c. nel contratto autonomo di garanzia, grazie
al regime delle rivalse……………………………….. » 276
3.3. Clausola limitativa della proponibilità delle eccezioni e regime della loro indifferibilità nei
rapporti di garanzia…………………………………… » 278
4. Contratto autonomo di garanzia e rapporti di durata
ai tempi del Covid-19 nell’ordinamento italiano.
Emersione della casistica giurisprudenziale, questioni aperte e possibili soluzioni applicative, anche alla
luce del recupero di significatività dell’art. 1462,
comma 2, c.c., nella prospettiva della giustizia contrattuale ……………………………………………………………. » 289
5. Profili comparatistici. Il Garantievertrag nell’ordinamento tedesco e la garantie autonome nell’ordinamento francese ………………………………………………….. » 305
6. Clausola solve et repete e garanzia autonoma nei
contratti commerciali internazionali. La Convenzione Uncitral e le norme uniformi dell’ICC (URDG
758)…………………………………………………………………. » 310
7. Le garanzie autonome di cui alle norme uniformi dell’ICC (URDG 758) al vaglio della recentissima casistica giurisprudenziale di rilievo internazionale …….. » 330
7.1. Il caso Tecnicas Reunidas Saudia For Services
and Contracting Co. Ltd v. The Korea Development Bank presso la High Court of Justice
(EWHC), 14 febbraio 2020 ……………………….. » 330
7.2. Il caso Leonardo Spa v. Doha Bank Assurance
Company LCC, presso la Qatar International
Court (QIC), 5 settembre 2019 (in primo grado) e 16 marzo 2020 (in appello)……………….. » 336
Bibliografia……………………………………………………………… pag. 345

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