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SMART WORKING LAB

diritto e tecnologia
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Smart Working Lab (SWLab) è un laboratorio in cui si approfondiscono temi legati all’applicazione pratica dello smart working.

L’obiettivo è quello di coniugare soluzioni tecnologiche e approfondimenti giuridici su una tematica tutt’altro che chiara e lineare che nasconde numerose questioni problematiche.

Il gruppo di lavoro formato dall’Avv. Lucio Andreozzi, l’Avv. Marco Proietti e l’Avv. Simone Chiavolini si occuperà di coordinare il centro studi dedicato agli aspetti giuridici e giuslavoristici mentre lo staff della società di informatica INFOCLODIO si dedicherà all’implementazione della soluzioni tecnologiche.

Da non trascurare le misure di sostegno governative per lo sviluppo di questo settore sotto forma di bandi e finanziamenti che il laboratorio monitorerà costantemente.

Ora passiamo alla produzione, in questo articolo pubblichiamo un breve video introduttivo sull’argomento a cura dell’Avv. Marco Proietti e di seguito un commento approfondito dell’Avv. Lucio Andreozzi che possiamo considerate la pietra miliare da cui partire per sviluppare tutte le tematiche sottese che verranno approfondite nei nostri futuri lavori.

SMART WORKING

a cura dell’Avv. Lucio Andreozzi

1. Definizione generale Fonte Ministero

1.1 Il lavoro agile (o smart working), così come definito dal Ministero del lavoro, è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato caratterizzato dall’assenza di vincoli temporali (orari) o spaziali e da un’organizzazione per fasi, cicli e obiettivi, stabilita mediante accordo tra dipendente e datore di lavoro; una modalità che aiuta il lavoratore a conciliare i tempi di vita e lavoro e, al contempo, favorire la crescita della sua produttività.

1.2 La definizione di smart working pone l’accento sulla flessibilità organizzativa, sulla volontarietà delle parti che sottoscrivono l’accordo individuale e sull’utilizzo di strumentazioni che consentano di lavorare da remoto (come ad esempio: pc portatili, tablet e smartphone).

1.3 Ai lavoratori agili viene garantita la parità di trattamento – economico e normativo – rispetto ai loro colleghi che eseguono la prestazione con modalità ordinarie. È, quindi, prevista la loro tutela in caso di infortuni e malattie professionali, secondo le modalità illustrate dall’INAIL nella Circolare n. 48/2017.

1.4 Da un punto di vista formale, già dal 15 novembre 2017, le aziende sottoscrittrici di accordi individuali di smart working hanno potuto procedere mediante apposita piattaforma informatica messa a disposizione sul portale dei servizi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ai servizi inerenti la gestione di tale modalità lavorativa, anche in forma massiva.

Ciò detto, passiamo ad analizzare tale forma peculiare lavorativa in modo sistematico, partendo dalla normativa di riferimento.

2. Lo Smart Working nella legge Italiana (LEGGE 22 maggio 2017, n. 81)

2.1 Il comma 1 dell’Art. 18 della Legge di cui al presente capitolo, recita testualmente che si promuove il lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività’ lavorativa.

2.2 La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

2.3 Si tratta pertanto di un tipo di prestazione subordinata, connotata dall’assenza di un vincolo canonico precipuo quale quello spazio temporale, nella quale è privilegiata la fase o l’obiettivo lavorativo, e – soprattutto – l’utilizzo di strumenti tecnologici avanzati e a distanza (lavoro da remoto).

2.4 Tale prestazione, quindi, è caratterizzata da una minore presenza fisica del prestatore e – teoricamente – da una minore pressione del datore sulla prestazione singola e specifica: tuttavia su tale punto verte uno dei noccioli della prestazione a distanza, ovvero quello del controllo datoriale.

3. La Forma

3.1 Sempre a norma di legge, l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile è stipulato in forma scritta; tale forma è prescritta ai fini istruttori, ad probationem, come si dice, e pertanto non prevista ad substantiam.

3.2 Ciò sta a significare che, ipoteticamente, si potrebbe prevedere un tipo di prestazione agile concordata verbalmente: tuttavia, il legislatore, se da un lato ha lasciato ampia libertà alle parti del rapporto nell’individuazione delle modalità concrete di svolgimento, dall’altra impone il rispetto di un accordo individuale che, ontologicamente, ove privo di forma scritta, non consente di avviare lo smart working senza la firma di un’intesa con il singolo dipendente.

3.3 L’accordo, infatti, tende a disciplinare l’esecuzione della prestazione lavorativa, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore. Tale secondo aspetto sarà successivamente approfondito.

3.4 Nell’accordo devono essere regolati anche i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

3.5 Il legislatore, al momento, non ha previsto forme alternative all’intesa individuale.

3.6 Sempre in via formale, l’accordo può essere a termine o a tempo indeterminato; in tale ultimo caso, il recesso può avvenire con un preavviso non inferiore a trenta giorni.

4. Il sinallagma economico

4.1 In base al principio cogente di non discriminazione, il lavoratore “agile” ha diritto alle medesime condizioni economiche di coloro che svolgono le medesime mansioni (ove le svolgessero esclusivamente all’interno dell’azienda)

5. Lo Smart Working e la sicurezza

5.1 Ai sensi della normativa in parola, 2. Il datore di lavoro e’ responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività’ lavorativa.

5.2 L’articolo deve essere letto in combinato disposto con l’art. 22, e ovviamente con l’art. 2087 c.c., ai sensi del quale il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile e a tal fine consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro.

5.3 Vi è quindi un onere informativo cui il datore deve attenersi.

5.4 Allo stesso tempo, il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali.

5.5 Su questi ultimi e sulle implicazioni assicurative per eventuali infortuni sul lavoro, è intervenuta anche la Circolare Inail 48/17, e che si allega, nella quale:

5.5.1 in via preliminare, si precisa che lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile non fa venir meno il possesso dei requisiti oggettivi (lavorazioni rischiose) e soggettivi (caratteristiche delle persone assicurate) previsti ai fini della ricorrenza dell’obbligo assicurativo;

5.5.2 così come, chiaramente, atteso che gli strumenti tecnologici sono sempre forniti dal datore di lavoro, tenuto a garantirne anche il buon funzionamento, resta fermo il principio del trattamento paritario tra dipendenti, per il quale anche l’adozione delle norme di sicurezza sul lavoro devono essere le medesime.

5.5.3 Lo smart working quindi non fa venir meno gli oneri di legge e le prescrizioni di cui all’art. 2087 c.c.

5.5.4 Nel merito, invece, la circolare ribadisce il nesso di causalità (lo stesso peraltro previsto per gli incidenti in itinere) tra infortunio e prestazione, di talché gli infortuni occorsi mentre il lavoratore presta la propria attività lavorativa all’esterno dei locali aziendali e nel luogo prescelto dal lavoratore stesso sono tutelati se causati da un rischio connesso con la prestazione lavorativa (ivi incluso, o meglio, in particolare, in ordine al’utilizzo degli strumenti tecnici che il datore ha messo a disposizione del prestatore).

5.5.5 Tuttavia, la modalità operativa così peculiare (si pensi in assoluto al lavoro svolto da casa), fa si che saranno sempre necessari specifici accertamenti finalizzati a verificare la sussistenza dei presupposti sostanziali della tutela e, in particolare, a verificare se l’attività svolta dal lavoratore al momento dell’evento infortunistico sia comunque in stretto collegamento con quella lavorativa.

5.6 Infine, come detto, il datore di lavoro deve fornire al lavoratore un’adeguata informativa circa il corretto utilizzo delle attrezzature/apparecchiature eventualmente messe a disposizione nello svolgimento della prestazione in modalità di lavoro agile, assicurandosi che detti strumenti siano conformi al titolo III del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81 e successive modificazioni, nonché alle specifiche disposizioni legislative e regolamentari di recepimento delle direttive comunitarie di prodotto, facendosi carico di garantire nel tempo la permanenza dei requisiti di sicurezza con un’adeguata manutenzione. Ciò significa che in capo al datore vige l’onere di verifica e tutela specifica, affinché lo strumento tecnico fornito sia conforme a legge e che – soprattutto – il lavoratore ne faccia un uso coerente con la funzione e con la destinazione d’uso del presidio stesso.

6. Lo Smart Working nei CCNL

6.1 In via preliminare occorre distinguere il lavoro agile da altre forme di lavoro flessibile o esterno all’azienda, atteso che lo smart working si differenzia, ad esempio, dal telelavoro in quanto non deve essere necessariamente svolto da una postazione fissa e predeterminata; non viene svolto stabilmente a distanza, ma in modo non continuativo, sporadico, occasionale ovvero limitato ad un breve periodo di tempo. Pertanto se il telelavoro in generale è introdotto nei CCNL anche in ragione del recepimento dell’accordo quadro europeo (cfr 16 luglio 2002 tra UNICE/UEAPME, CEEP e CES del 9 giugno 2004, e dell’Accordo sul telelavoro subordinato del 20 giugno 1997), per il lavoro agile ci si deve augurare una omologa (nei limiti del compatibile) operazione di recepimento all’interno della contrattazione collettiva.

6.2 Tuttavia, si deve ricordare che nel lavoro agile è presente un’assoluta centralità all’accordo individuale con il singolo lavoratore, ponendosi in tal modo quale eccezione ai principi della contrattazione generale collettiva.

6.3 Allo stesso tempo in diversi settori (industria, telecomunicazioni e commercio ad esempio), sono stati stipulati accordi collettivi integrativi tali da recepire, per ora in via provvisoria, lo smart working e disciplinarlo, in via ancora generale, in modo da renderlo il più possibile compatibile con l’esigenza delle diverse parti sociali in causa (si allega un accordo esemplificativo in tal senso).

7. Lo Smart Working e la tutela della privacy

7.1 Molto più complesso, invece, è il tema del rispetto della privacy, da un lato del prestatore, dall’altro dei dati aziendali, in occasione di prestazioni a distanza di lavoro agile.

7.2 Infatti, se da un lato la norma non approfondisce il punto, dall’altro è chiaro che il lavoratore è comunque tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro, al fine di fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali. Ciò vale in assoluto.

7.3 Non solo, ma se in via generale le aziende strutturate sono in grado di fornire in nuce strumenti tecnici che possano salvaguardare i dati sensibili e quelli aziendali, più complicato appare lo stesso meccanismo da attuarsi nelle piccole aziende e nei settori quali studi professionali et similia.

7.4 Infatti, nel caso in cui il lavoratore utilizzi presidi propri, anche ove all’uopo autorizzato, resta la maggiore criticità data dal fatto che l’accesso ai sistemi aziendali, ivi incluse le connessioni di rete, possa compromettere la conoscenza e la divulgazione di dati.

7.5 Infine, tutta la tematica sin qui riportata, si deve conciliare con le nuove più stingenti norme del GDPR, in particolare in relazione alla valutazione preventiva di rischio e al cd data breach.

7.6 Il tema, ad avviso di chi scrive, comporta un necessario autonomo approfondimento e – presumibilmente – una normativa ad hoc che possa consentire di prestare lavoro da remoto con accortezze tecniche sufficienti a garantire in ogni caso un lavoro che per definizione è agile, e quindi da non compromettersi con eccessivi ostacoli burocratici.

8. Lo Smart Working e le forme di controllo, l’estrinsecazione del potere disciplinare

8.1 Ai sensi dell’art. 21, primo comma, l’accordo relativo alla modalità di lavoro agile disciplina l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni.

8.2 È chiaro quindi che nel lavoro agile il legislatore ha voluto dare priorità all’accordo individuale, in modo quasi più simile alle previsioni contrattuali in materia di common law e sassoni in generale, comprimendo lo spazio applicativo della normativa generale, nei limiti delle deroghe possibili alla contrattazione collettiva.

8.3 Tuttavia le parti si devono sempre attenere alle disposizioni cogenti di legge, e in particolare alle prescrizioni dell’art. 4 L. 300/70.

8.4 Tale norma, rubricata Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo, lo si ricorda prevede che impianti audiovisivi e altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali.

8.5 Di talché, sin dal suo incipit, si legge una deroga implicita, ovvero che l’accordo individuale possa in qualche modo essere un’eccezione all’assenza di un accordo collettivo.

8.6 Non solo, ma l’art. 4 prosegue consentendo che, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo, gli impianti e gli strumenti di cui al primo periodo possono essere installati previa autorizzazione della sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. I provvedimenti di cui al terzo periodo sono definitivi.

8.7 Va da se che, in periodi (come l’attuale) di emergenza nazionale e di assoluta straordinarietà, l’accordo sul rispetto dei parametri dell’art. 4 è demandato esclusivamente all’accordo di lavoro agile tra le singole parti contrattuali, ovvero datore e singolo lavoratore.

8.8 Si pone quindi un secondo ordine di problemi, inerente, anche ove le registrazioni della prestazione da remoto siano state concordate tra le parti, i limiti di utilizzabilità delle informazioni tratte mediante videoregistrazioni o simili, a distanza. Infatti, sempre l’art. 4 della L. 300/70 ricorda che le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

8.9 Pertanto, in assenza di una informativa peculiare e puntuale, ovvero in assenza di limiti di controllo, resterebbe aperta la discussione circa i limiti di utilizzabilità di dette registrazioni, anche ai fini disciplinari.

8.10 La legge 81/17, all’art. 21 comma 2, chiarisce che l’accordo tra datore e lavoratore deve individuare le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari

8.11 Come detto vi è una precisa scelta legislativa alla base di tale affermazione che rimette all’accordo delle parti l’individuazione delle condotte disciplinarmente rilevanti. Si tratta di una novità oggettiva, che peraltro deve essere armonizzata con i vari aspetti, in parte già affrontati, di coordinamento tra tale accordo individuale e contratto collettivo.

8.12 Infatti, nei CCNL sono già previsti, nei limiti di legge, le condotte passibili di procedimenti disciplinari: tuttavia, se è chiaro che l’accordo sottoscritto tra il datore di lavoro ed il dipendente è specificamente finalizzato ad individuare le condotte connesse all’esecuzione della prestazione “svolta all’esterno”, ovvero quella di smart-working, è consequenziale che esso possa solo integrare (e non derogare) quanto stabilito dal contratto collettivo.

8.13 E’ ragionevole ritenere, inoltre, che le condotte disciplinarmente rilevanti individuate nell’accordo, nel caso di svolgimento di identiche mansioni, debbano essere uniformi per tutti i dipendenti.

8.14 Resta aperto il fronte di discussione se l’accordo, nell’integrare il CCNL, possa tuttavia prevedere eccezioni specifiche e specificatamente connesse al tipo di prestazione peculiare resa: si pensi al lavoro da casa svolto in luogo non pertinente o consono (o all’aperto), con rischio di divulgazione a terzi – anche familiari – di informazioni aziendali.

8.15 Non solo, ma sarebbe superato il limite della mancata affissione del codice disciplinare o regolamento aziendale, atteso l’accordo singolo scritto, sempre nel rispetto della normativa generale che non rimane, quindi, inapplicata.

8.16 Mentre in ordine alle possibili sanzioni, appare indubbio che la scelta della sanzione debba avvenire nell’ambito di quelle già indicate dal contratto collettivo.

8.17 Per il resto, restano chiaramente applicabili le norme, come gli artt. 2104 e 2105 c.c., indipendentemente dallo smart working.

8.18 È pertanto lapalissiano che, onde non incorrere in difetti interpretativi congeniti o insiti, l’accordo relativo allo smart working dovrà in nuce contenere in modo chiaro e non equivocabile gli strumenti di controllo e i poteri disciplinari esercitabili, nei limiti di legge, con particolare attenzione al rispetto di quei limiti di privacy che connotano l’attuale panorama informativo.

8.19 Datore e lavoratore, quindi, avranno il compito di dare un senso più proprio al vincolo fiduciario ex art. 2119 c.c., atteso che tra le parti, sia pur nei limiti del predetto accordo individuale, si dovrà comunque rafforzare quella capacità e volontà di reciproca fiducia, cardine sin dal 1942 dei rapporti di lavoro subordinato.

8.20 Un ultimo accenno lo merita certamente il possibile sistema di controllo a distanza connesso alla durata della connessione alla rete aziendale (o simili), in quanto – tenuto conto che non è possibile, e rimane impossibile, videoregistrare l’intera prestazione lavorativa – tale precauzione (o forma di controllo, rectius) deve essere connessa all’attività svolta da remoto: tuttavia appare il caso di segnalare che non tutte le prestazioni a distanza hanno un’attività continuativa e pratica o costante, ben potendo tale lavoro avere ampi spazi creativi, di studio o approfondimento. Solo i singoli casi potranno fornire forse soluzioni al problema.

Considerazioni conclusive

Molte delle considerazioni di cui sopra sono evidentemente connesse allo stato emergenziale attuale e sul punto si apre una breve parentesi.

In estrema sintesi, attesa la situazione in fieri, va rilevato come da un lato il PdC abbia consigliato, anzi spronato tutti, al lavoro agile, dall’altro l’ha incentivato mediante l’introduzione con decreto di una

possibile versione “semplificata” dello smart working, estesa, per l’intera durata dello stato di emergenza, ad ogni tipo di lavoro subordinato su tutto il territorio nazionale.

In tale scelta legislativa il lavoro agile è possibile anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla relativa normativa, al fine di evitare gli spostamenti e contenere i contagi.

A chiosa di quanto sopra esposto, si ricorda peraltro che le disposizioni di cui alla Legge 81/17 si applicano, ove possibile, ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, secondo le direttive emanate anche ai sensi dell’articolo 14 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e fatta salva l’applicazione delle diverse disposizioni specificamente adottate per tali rapporti.

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